书面合同在合同订立中的重要性与功能

一、当事人的主体资格

《合同法》第9条规定: “当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”

民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利、承担民事义务的资格。民事权利能力是合同主体取得具体的合同权利和义务的前提和资格。民事行为能力是民事主体能够以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。因此，具有相应的民事权利能力和行为能力是合同主体的法定资格。

自然人、法人和其他组织都可以成为合同主体，但必须具有与其所订立合同相适应的缔约资格。对于自然人而言，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。对于法人和其他组织，其缔约资格与其核准登记的经营范围相联系，超越经营范围而订立合同则属于缺乏缔约资格。

二、合同的形式与内容

(一) 合同的形式

合同形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外在表现，是合同内容的载体。根据《合同法》的规定，合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。除法律法规有特别规定的以外，合同当事人可以自由约定合同的形式。

1. 书面形式

书面形式是以文字或者数据电文等有形的表现形式反映当事人权利义务的合同形式。《合同法》第11条规定: “书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”书面合同可以使协议的内容明确具体，一旦发生纠纷，便于举证。因此，在实践中书面合同是主要的合同形式。

2. 口头形式

口头形式即当事人以语言对话的方式缔结合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。合同采用口头形式订立简便易行，快捷迅速，符合市场经济条件下讲究效率、交易迅速的要求。但口头合同的缺点也是显而易见的，口头合同的当事人在发生纠纷时不易举证，难以分清责任。因此，当事人在订立口头合同时还是应当慎重，必要时可采取见证人或者录音等方式以备举证。

3. 其他形式

其他形式是概括性规定，指除书面合同、口头合同之外的其他能够表现当事人缔约意思的形式。一般是指行为推定形式，是当事人既未用语言也未用文字表达其意思表示，而是通过其行为推定合同成立。

(二) 合同的内容

合同的内容是指当事人协商确定的合同权利和义务，它通过具体的合同条款反映出来。《合同法》对合同条款作了如下规定。

1. 一般条款

合同的内容由当事人根据需要自主约定，一般包括以下条款: (1) 当事人的名称或者姓名和住所; (2) 标的; (3) 数量; (4) 质量; (5) 价款或者报酬; (6) 履行期限、地点和方式; (7) 违约责任; (8) 解决争议的方法。

2. 格式条款

格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的适用可以简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。但是，由于格式条款是由一方当事人拟定的，且在合同谈判中不容对方协商修改，条款内容难免有不公平之处。所以《合同法》对格式条款的效力及解释作有特别规定，以保证合同相对人的合法权益。

(1) 提供格式条款方的特别义务。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

(2) 格式条款的无效。格式条款具有《合同法》规定的无效合同情形和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

(3) 格式条款的解释。当事人对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

(4) 格式条款的选用。即使在格式合同中，当事人也可以约定非格式条款，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

三、合同订立的程序

当事人订立合同，须采取要约、承诺的方式进行。当事人经过要约和承诺，意思表示一致时，合同即可成立。

(一) 要约

1. 要约的概念和有效的条件

要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。要约有效须具备以下条件: (1) 要约是特定人作出的意思表示; (2)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出; (3) 要约的内容必须具体确定，即要约的内容须包含足以使合同成立的必要条款; (4) 要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

要约的上述要件将要约与要约邀请区别开来。要约邀请又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。在商业活动中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、一般的商业广告都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约规定的，则视为要约。一般认为，悬赏广告是要约。

2. 要约的生效与失效

要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间; 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。依据《合同法》的规定，有下列情形之一的，要约失效: (1) 拒绝要约的通知到达要约人; (2) 要约人依法撤销要约; (3) 承诺期限届满，受要约人未作出承诺; (4) 受要约人对要约的内容作出实质性变更。

3. 要约的撤回与撤销

要约的撤回，是指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。允许要约人撤回要约是尊重要约人意志和利益的体现。撤回要约的通知要先于要约或与要约同时到达受要约人时，才能发生撤回要约的效力。在电子合同场合，由于数据电文的传输速度太快，要约的撤回在现有的技术条件下难以达到。

要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，取消该要约，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。要约撤回与要约撤销都是旨在消灭要约的拘束力，二者的区别在于: 要约撤回发生在要约生效之前，而要约撤销发生在要约已生效之后。撤销要约的通知必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人才能发生要约撤销的效力。同时，具有下列情形之一的，要约不得撤销: (1) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销; (2) 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

(二) 承诺

1. 承诺的概念及构成条件

承诺是受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意要约中的条件以达到缔结合同的目的。承诺的效力在于: 一经承诺并到达要约人，合同便成立。一项有效的承诺应当符合下列条件: (1) 承诺必须是由受要约人向要约人作出。(2) 承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺不能对要约的内容进行实质性的变更，对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。(3) 承诺必须在有效期限内到达要约人。如果要约规定了承诺的期限，则承诺必须在规定的期限内到达要约人才能发生法律效力。(www.xing528.com)

2. 承诺生效的时间

承诺的生效时间是合同交易中非常关键的问题，因为承诺生效时合同成立。根据《合同法》的规定，承诺自承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间; 未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。

3. 承诺的撤回

承诺撤回是指受要约人发出承诺通知后，在承诺生效之前撤回其承诺，阻止承诺发生法律效力的行为。由于承诺以到达要约人为生效条件，因此在此之前阻止其生效对要约人不会产生损害。但是，撤回承诺的通知必须在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。

四、缔约过失责任

缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。

(一) 缔约过失责任的特征

缔约过失责任有以下三个特征:

1. 缔约过失责任发生在合同订立阶段

只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才需承担缔约过失责任。

2. 一方当事人违反了以诚实信用为基础的先合同义务

这种义务发生在缔约阶段，又被称为“先合同义务”，这是法定的义务，不以双方当事人有事先的约定为必要。

3. 造成另一方信赖利益的损失

所谓信赖利益的损失主要是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并因此支付了一定的费用，因一方的过失致使该费用不能得到补偿。

(二) 缔约过失责任的类型

《合同法》第42～43条对缔约过失责任的主要类型有明确规定。

1. 假借订立合同，恶意进行磋商

行为人要承担此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。

2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订约过程中，当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，已构成欺诈，如果给对方造成损失，应承担赔偿责任。

3. 当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密

当事人在订立合同过程中，可能会接触、了解对方的商业秘密，对此应依据诚实信用原则负保密义务。

4. 有其他违背诚实信用原则的行为

此为兜底条款。

(三) 缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任存在以下三个方面的区别:

1. 两种责任产生的时间不同

缔约过失责任发生在合同成立之前，而违约责任产生于合同生效之后。

2. 适用的范围不同

缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况，违约责任适用于生效合同。

3. 赔偿范围不同

缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。

【案例4-1】

建筑公司向蓝天、白云两家水泥厂同时发函: “需要100吨矿渣水泥，每吨350元，货到付款，请于10天内答复。”蓝天回函同意。白云则积极组织货源，在第7天送货上门。此时，建筑公司称只需100吨矿渣水泥，已经与蓝天签订合同，拒收白云的水泥。

请问: 建筑公司与白云水泥厂的合同成立了吗?

解析: 建筑公司与白云水泥厂的合同成立了。因为建筑公司的发函包含足以使合同成立的必要条款，是要约，而非要约邀请，白云在要约的有效期内，以送货上门的方式作出了有效的承诺，双方当事人经过要约和承诺，达成一致，合同依法成立。