管理人与债务人财产的优化措施

一、管理人制度

管理人是指破产程序中由人民法院指定，全面接管破产企业，并负责破产财产的清理、保管、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。

(一) 管理人的选任方式

我国破产法对管理人采取的是法院指定立法模式。管理人由人民法院指定。人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。同时，如果债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。需要指出的是，管理人虽然由法院指定，对法院负责，但是也要接受债权人会议和债权人委员会的监督。

(二) 管理人的任职条件

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但是，有下列情形之一的，不得担任管理人: (1) 因故意犯罪受过刑事处罚; (2) 曾被吊销相关专业执业证书; (3)与本案有利害关系; (4) 人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

(三) 管理人的职责

《企业破产法》第25条规定了管理人的职责如下:

(1) 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

(2) 调查债务人财产状况，制作财产状况报告;

(3) 决定债务人的内部管理事务;

(4) 决定债务人的日常开支和其他必要开支;

(5) 在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;

(6) 管理和处分债务人的财产;

(7) 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

(8) 提议召开债权人会议;

(9) 人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款; 给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

二、债务人财产及相关权利

破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。债务人财产在破产宣告后被称为破产财产。与债务人财产相关存在着各种实体权利，如撤销权、取回权、抵消权等。

(一) 撤销权(www.xing528.com)

破产撤销权是指破产债务人在破产程序开始前的法定期间内，实施了有害于债权人整体利益的行为，管理人请求人民法院撤销该行为的权利。管理人行使撤销权有两种手段:一是行使一般撤销权，即在人民法院受理破产申请前1年内，如果债务人具有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权等行为，管理人有权请求人民法院予以撤销; 二是行使个别清偿撤销权，即人民法院受理破产申请前6个月内，只要债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人就有权请求人民法院予以撤销，但是个别清偿使债务人财产受益的除外。

同时《企业破产法》还明确区分了可撤销行为和无效行为，规定涉及债务人财产的下列两种行为无效: 一是为逃避债务而隐匿、转移财产的; 二是虚构债务或者承认不真实的债务的。

(二) 取回权

取回权是指财产权利人向管理人要求取回属于自己的，而由债务人占有的财产的权利。这些财产是债务人占有的他人的财产，不能在破产程序中用于清偿破产债权。取回权分为一般取回权和特别取回权。

一般取回权的行使限于取回原物。当人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。如果原物已被债务人卖出或灭失，权利人只能以直接损失额作为破产债权要求清偿。

特别取回权的行使限于在途标的物。当人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

(三) 抵消权

抵消权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵消的权利。因此，抵消权是破产债权只能破产受偿的例外，其结果使该债权在抵消范围内可以从破产财产中得到全额、优先的清偿。

为防止抵消权被当事人滥用，《企业破产法》对抵消权的行使进行了限制。有下列情形之一的，不得抵消: (1) 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的; (2) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的; 但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外; 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的; 但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外

(四) 别除权

别除权是指债权人所享有的，可以不依破产程序而能从破产人的特定财产上获到优先受偿的权利。别除权主要包括因抵押、质押、留置等财产担保方式而产生的担保物权。别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权; 别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

【案例3-1】

2012年7月30日，人民法院受理了甲公司的破产申请，并同时指定了管理人。管理人接管甲公司后，在清理其债权债务过程中，有如下事项: (1) 2011年4月，甲公司向乙公司采购原材料而欠乙公司80万元货款未付。2012年3月，甲乙双方签订一份还款协议，约定甲公司于2012年9月10日前偿还所欠乙公司货款及利息共计87万元，并以甲公司所属一间厂房作抵押。(2) 2011年8月，甲公司向李某购买一项专利，尚欠李某19万元专利转让费未付。李某之子小李创办的丙公司曾于2006年11月向甲公司采购一批电子产品，尚欠甲公司货款21万元未付。人民法院受理甲公司破产申请后，李某与丙公司协商一致，丙公司在向李某支付19万元后，取得李某对甲公司的19万元债权。丙公司向管理人主张以19万元债权抵消其所欠甲公司的相应债务。

请问:

(1) 管理人是否有权请求人民法院对甲公司将厂房抵押给乙公司的行为予以撤销?

(2) 丙公司向管理人提出以19万元债权抵消其所欠甲公司相应债务的主张是否成立?

解析:

(1) 管理人有权请求人民法院予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本题中，甲在人民法院受理破产申请前1年内对之前的没有担保的乙的货款设定了担保，因此这是可以撤销的。

(2) 丙公司的主张不成立。根据规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵消。本题中，丙公司是在破产申请受理后取得李某对甲的债权的，因此丙公司不能够主张债务抵消。