公司法的基本制度的分析介绍

一、公司的设立制度

(一) 公司设立的定义

公司设立是发起人为了使公司得以成立并取得企业法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。

(二) 公司的设立与公司的成立

公司的设立和公司的成立是两个不同的法律概念，两者既有区别又有联系。公司的成立是指公司完成设立，具备了法律规定的实体和程序要件，经主管登记机关核准，取得公司法人资格的一种法律状态和事实。公司的设立是公司的成立的法定必经程序，公司的成立则是公司的设立的法律后果，两者的区别如下表:

(三) 公司设立的方式

公司设立的方式一般有两种: 发起设立和募集设立。

1. 发起设立

发起设立是由发起人认购应发行的全部股份而设立公司。由于发起设立的认股是在发起人中进行，无须向社会其他公众发行，因其设立成本低，程序简单，依《公司法》第26条和第81条的规定，有限责任公司和股份有限公司都可以采取发起方式设立。

2. 募集设立

募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定的对象募集而设立公司。募集设立具有募集对象开放性的特点，有较强的资金筹集能力，但因其股权分散化程度高，流动性大，因而只适合于资合性较高的股份有限公司。

我国《公司法》将募集设立进一步细分为公开募集发行和定向募集发行。公开募集发行是指向社会公开募集资金，定向募集发行是向特定对象 (如内部职工) 募集资金。但我国新《公司法》仅规定了，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%[1]，对私募发行的程序与条件及监管等问题并未作出规定，今后还有待完善。

(四) 公司的设立制度

在不同的历史时期，不同的国家和地区对待公司设立的态度并不相同的，制度的不同，决定了公司这种市场主体设立的基本程序的不同，实际上也就形成了不同的市场主体准入制度，具体而言可以分为:

1. 自由主义

自由主义，又称放任制度，是最早的公司设立制度，是指国家对公司的设立不施加任何干预或限制，公司设立完全依设立者的主观意愿进行，无须办理任何手续，公司即可成立。这一制度盛行于中世纪末的欧洲，是公司处于萌芽时期西方国家采用的形式，是同当时资产阶级反对封建势力、提倡民主自由相联系的。

此种制度虽然有利于公司产生，但这种设立过分自由，政府无法掌握各行业企业的发展状况，更无从监督，债权人的利益难以得到有效保障，因此该原则很快被各国所抛弃，转而实行特许设立原则。

2. 特许主义

特许主义是指公司须经特别立法或基于国家元首的特别许可方可设立。该制度起源于13—15世纪，到了17—18世纪时在英国和荷兰等国家十分盛行，如历史上著名的英国及荷兰的东印度公司都是依该制度设立的。

特许设立制度一般是政府为保持对某行业或公司的垄断和特权而采用的一种手段，由于该制度程序烦琐、限制过严，不利于公司的发展，因此近代很少有国家采取此制度。

3. 核准主义

核准主义也称行政许可制度或审批制度，是指公司的设立除了要符合法律规定的条件外，还必须事先经过政府行政机关的审批许可，然后再经政府登记机关登记注册方可设立。该制度首创于法国路易十四颁布的《商事条例》，法国、德国等国在18世纪的时候也曾采用过。此种制度虽然有利于政府对公司的监管，但手续烦琐、重复，耗时较长。

4. 准则主义

准则主义，又称登记主义，是指公司的设立只要符合国家公司立法所规定的条件，就可以直接向公司登记机关提出申请，无须经过主管机关审批，即可成立公司并取得法律上的独立人格。该制度最早由1862年的英国公司法所创设，在19—20世纪为各国普遍采用。这种制度的最大特点是公司设立手续简便，同时也减少了政府对公司设立的行政干预，确保了股东的利益。

5. 我国的公司设立制度

在《公司法》颁布之前，我国长期对企业设立实行核准主义，设立公司须经政府主管部门的审核批准。这种制度导致公司设立程序烦琐、效率低下，严重阻碍了公司制度的发展，且行政权力的膨胀，导致政企不分，形成行业垄断和市场分割，妨碍了市场的公平竞争。

伴随着计划经济向市场经济的转变，我国公司设立制度也经历了一个演变过程。1993年颁布的《公司法》第8条规定: “设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或股份有限公司; 不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”第77条规定: “股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”可见旧法规定的公司设立的制度奉行的是核准主义和准则主义相结合的原则。

随着市场经济的飞速发展，将有限责任公司和股份有限公司的设立区别对待是不符合国际惯例的，同时，为了进一步减少政府对公司设立的干预，新《公司法》第6条规定:“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司; 不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”可见，我国现在采取的是准则主义，只有少数法律、行政法规要求必须报经审批的才实行核准主义。

二、公司的资本制度

公司资本，又称“股本”或“股份资本”，是由公司章程确定并载明的全体股东的出资总额，它既包括货币，也包括实物、知识产权、非专利技术、土地使用权等非货币出资。一般要求记载于章程中并须注册登记反映在企业的营业执照上，非经法定程序不得变更，所以又称注册资本或法定资本。公司的资本是公司开展生产、经营活动的物质基础，也是公司承担债务的最底线，明确公司资本的数额并将其公之于众，有利于交易相对人了解和掌握公司的基本情况，决定其交易的范围和条件。正是因为公司资本具有的重要意义，各国公司在立法时都将公司资本作为一项必不可缺的重要内容进行明确的规定。

(一) 相关概念辨析

公司资金是指供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，它主要包括公司股东对公司的永久性投资、公司发行的债券、向银行的贷款等。公司资金是一个更宽泛的概念，公司资本只是公司资金的组成部分。[2]

股份是股份有限公司特有的概念，股份有限公司的公司资本被拆分成均等份额的资本单位，股东占有股份则享有相应的股权。

(二) 公司资本制度

世界各国的公司立法实践确立了三种各具特色的公司资本制度。

1. 法定资本制

法定资本制，又称为确定资本制，是公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并由股东全部认足或全部募足，否则公司不能成立。法定资本制由法国、德国公司法首创，后为意大利、瑞士、奥地利等国家公司法所继受，成为大陆法系国家公司法中的一种典型的资本制度。

法定资本制能够确保公司资本真实、可靠，有效防止公司设立过程中的欺诈、投机等不法行为，从而保障债权人利益和交易安全; 但这一制度要求投资人在短期内就要筹措大量资金且容易造成公司资本的闲置、浪费，从而影响公司的效益。

2. 授权资本制

授权资本制是指在公司设立时，资本总额虽然记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只需认缴其中的一部分，公司即可成立; 其余的部分可授权董事会根据公司经营发展的需要随时发行，不必经股东会决议，也无须变更章程。授权资本制为英美公司法所创设，其中美国是典型的实行授权资本制的国家。

授权资本制具有较大的灵活性，有利于公司的快速成立，更符合现代经济发展的要求，但容易造成公司滥设和公司资本虚空，削弱了公司的信用担保范围，从而不利于维护交易的安全; 同时，将新股发行权赋予董事会，对股东利益的保护欠缺周全。

3. 折中资本制

折中资本制，又称为认可资本制或许可资本制，是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定，但股东只需认足一定比例的资本数额，公司即可成立; 其余部分授权董事会在一定期限内发行，其发行总额不得超过法律限制的资本制度。目前，德国、日本以及我国台湾地区的公司法中在一定程度上实行了这一制度。

折中资本制吸收了法定资本制和授权资本制的优点，而克服了两者的弊端，被认为是一种更具优越性的资本制度。

(三) 我国的公司资本制度

2013年修订的《公司法》规定了“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”[3]。“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”[4]因此，在我国开办公司，法律不再强制性地规定在公司设立时必须一定有最低限额的注册资本，而是可以由公司股东 (发起人) 在公司章程中自主约定认缴出资数额、出资方式、出资期限。

股东的出资方式也很灵活多样，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资; 但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。[5]对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。[6]

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户; 以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。[7]有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额; 公司设立时的其他股东承担连带责任。[8]

(四) 资本三原则

大陆法系国家的公司法普遍规定了资本三原则以维护并巩固公司资本，我国公司法也不例外。

1. 资本确定原则

资本确定原则指公司在设立时，公司章程中记载有明确的出资额并应由公司发起人及其他认股人全部认足或募足。该原则在我国《公司法》中体现为: (1) 公司的注册资本在公司成立时必须由发起人或股东认足、募足或缴清; (2) 公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额; 公司设立时的其他股东承担连带责任等。

2. 资本维持原则

资本维持原则，又称资本充实原则，是公司在其存续过程中，须经常保持与其注册资本额相当的财产。其目的是预防公司注册资本的实质性减少，维护公司的资本信用，确保公司有足够的经营用资金和切实保护债权人的利益。该原则在我国《公司法》中体现为:(1) 公司成立后，股东不得抽逃出资。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本[9]。(2) 股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额[10]。(3) 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。在公司弥补亏损前不得向股东分配股利[11]。(4)除法定情形外，禁止回购本公司的股票，公司不得接受以本公司股份提供的质押[12]等。

3. 资本不变原则

资本不变原则是指公司资本一经章程确定并经公司登记机关登记，不得随意改变，如需增减，必须严格按法定程序进行。由此可见，此处的不变并非资本绝对的不可改变，而是指不得随意增减，这是对资本的静态维护，维持的是资本的形式。

公司的资本三原则是大陆法系国家公司资本制度的核心，其基本出发点是为了保护债权人的利益和交易的安全以及公司自身的正常发展。[13]资本不变原则与资本确定原则、资本维持原则相辅相成。没有资本维持原则，资本确定原则将形同虚设; 没有资本不变原则的限制，资本维持原则即失去了其维持的内容，如果公司可以随意增减资本，资本维持将无从谈起。

三、公司的财务会计制度

(一) 公司财务会计制度的概念

为了加强对公司的监管，完善公司的内部经营管理，保护股东及债权人的合法权益，《公司法》特别规定了公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司财务会计制度是公司财务制度和会计制度的总称，是指利用货币价值形式反映公司财务状况和经营成果，加强内部经营管理，提高经济效益的一项重要制度，是法律、行政法规、公司章程中确立的公司财务会计规则。公司的财务制度和会计制度是紧密结合、不可分割的，共同为实现公司的经营目标服务，会计制度是公司财务制度的具体实现。

(二) 公司财务会计报告

根据国务院于2000年6月21日颁布的《企业财务会计报告条例》的规定，公司财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。企业的财务会计报告可分为年度、半年度、季度、月度财务会计报告，而年度、半年度财务会计报告应当包括资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表，季度、月度财务会计报告至少应当包括资产负债表和利润表。

(三) 财务会计报告的制作、审计与公开

1. 制作

根据我国《公司法》的规定，公司应在每一会计年度 (即公历1月1日起至12月31日) 终了时制作财务会计报告。尽管《公司法》没有直接规定公司财务会计报告的制作人，但从董事会的法定职权来看，应由董事会负责制作公司财务会计报告。董事会也可以依照《公司法》，授权公司经理直接负责公司财务会计报告的制作工作。根据国务院的有关规定，公司负责人应对本公司财务会计报告的真实性、完整性负责。

2. 审计

财务会计报告制作完毕后，在公司内部一般应先由公司监事会进行审核。然后由公司股东会、股东大会或者董事会决定选取的会计事务所审计。[14]公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。

3. 公开

有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅; 公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

(四) 公司的利润分配

公司的利润分配是由公司的董事会根据《公司法》有关公司利润分配的规定，并结合本公司的财务状况和经营成果，制订出公司当年的税后利润分配方案，提交股东会或股东大会审议批准，并依法组织实施的公司基本制度。

其分配的顺序为[15]: (1) 弥补以前年度的亏损。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损，但不得超过税法规定的弥补年限。(2) 缴纳企业所得税。(3) 提取法定公积金。公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。(4) 提取任意公积金。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。(5)向股东分红。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照《公司法》第35条的规定分配; 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。

股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。[16]

四、公司存续期间的变化

(一) 合并

1. 概念

公司合并，是指两个或两个以上公司通过订立协议，依法定程序变成为一个公司的法律行为。

2. 形式

(1) 吸收合并，又称存续合并，指一个公司吸收其他公司，被吸收公司解散。

(2) 新设合并，又称创设合并，指两个或两个以上的公司合并成立一个新公司，参与合并各方均解散。

3. 公司合并的程序

(1) 由公司的董事会提出拟订公司合并草案。

(2) 作出合并决议: 公司合并方案拟订后，由董事会提交股东会或股东大会决议。有限公司股东会作出的合并决议，依法须经代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限公司股东大会作出的合并决议，依法须经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过。

(3) 合并双方签订书面合并决议并编制资产负债表和财产清单，以明确各方的财产状况，便于公司债权人了解。合并协议一般应载明下列事项: 合并各方的名称、住所; 合并后存续公司或新设公司的名称、住所; 合并各方的资产状况及其处理办法; 合并各方的债权债务处理办法; 存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总数、种类和数量;合并各方认为有必要协商一致的其他事项。

(4) 通知和公告债权人。公司合并直接关系到债权人权利的实现，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

(5) 办理相应的合并登记。公司合并必然引起公司的消灭、新设和变更，公司应在法定期限内向登记机关办理有关登记手续。

4. 法律后果

(1) 公司的消灭、变更或新设。公司合并后，必有一方公司或双方公司消灭，消灭的公司应当办理注销登记。在吸收合并时，只有一个公司继续存在，其余公司消灭，存续公司应修改公司章程，并办理变更登记。在新设合并时，参与合并的公司均消灭，在此基础上产生一个新的公司，新设公司应重新制定公司章程，召开创立会，并办理设立登记。

(2) 因合并而解散的公司，在解散时无须经过清算程序。

(3) 权利义务的概括移转。合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。

(4) 股东身份的当然承继。合并前公司的股东成为合并后存续公司或新设公司的股东。原来股东所拥有的股份按照合并协议的规定转换为合并后公司的股份。

(二) 分立

1. 概念

公司的分立是指一个公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。

2. 公司分立的形式

(1) 新设分立又称为解散分立，是指将一个公司的资产进行分割，然后分别设立两个或两个以上的公司，原公司因此而解散。

(2) 派生分立，又称存续分立，是指在不消灭原公司的基础上，将原公司资产分出一部分或若干部分而再成立一个或数个新公司的行为。

3. 公司分立的程序

(1) 由公司董事会提出拟订公司分立草案。

(2) 由董事会将拟订分立方案提交股东会或股东大会决议。有限公司股东会作出的分立决议，依法须经代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限公司股东大会作出的分立决议，依法须经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过。

(3) 签订书面分立决议，分割公司财产并编制资产负债表及财产清单。(www.xing528.com)

(4) 通知及公告债权人。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

(5) 股份回购。对公司分立决议投反对票的股东有权向公司提出以合理价格收购其股权的请求，如在决议通过后60日内不能达成协议的，该股东可在分立决议通过后90日内向法院提起诉讼。

(6) 办理登记手续。

4. 公司分立的法律后果

(1) 公司的变更、设立和消灭。分立后均有新公司产生，新设公司应当制定公司章程，召开创立会，并办理公司的设立登记。在新设分立中，原公司解散，且无须经清算程序，其人格消灭。在派生分立时，原公司存续，但因其资本、股东等发生变化，公司发生变更，应当办理变更登记。

(2) 因分立而解散的公司，在解散时无须经过清算程序。

(3) 债权、债务的承受。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

(三) 公司的组织形式的变更

公司的组织形式的变更即公司法定类型的变更，是指公司不中断其法人资格，依照公司法的规定，变更其组织形式，使其由某一种法定形态的公司变成另一种法定形态的公司的法律行为。[17]。根据我国《公司法》第9条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

(四) 公司增资与减资

根据资本确定原则和资本不变原则，公司不得随意改变其注册资本。但公司经营中由于客观情况的变化，可能会遇到需要改变其资本额的特殊情况，法律对此不能一概禁止，而应根据实际情况加以适当规定。各国公司法均规定有公司资本变动程序，从而形成公司增资与减资制度。

1. 增加资本

简称增资，是指公司增加注册资本总额的行为。由于增资能增强公司自身实力，扩大公司的经营规模，无论对债权人还是交易相对人都是有利的，因此世界各国公司立法均对增资的条件限制较少。

我国《公司法》规定，公司增加注册资本须以股东会或股东大会的形式作出决议，且须经代表2/3以上表决权的股东通过。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行; 股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照《公司法》设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

2. 减少资本

简称减资，是指公司根据生产经营的实际情况减少公司的注册资本的行为。和增资相比，减资行为会增加交易的风险，有可能会损害债权人的利益，因此公司法对公司的减资行为规定得较为严格。

我国《以司法》规定，公司需要减少注册资本时，须以股东会或股东大会的形式作出决议，且须经代表2/3以上表决权的股东通过，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

五、公司的能力

公司的能力是指公司依法享有权利、承担义务并以自己的意思取得权利和承担义务、责任的资格，是公司主体资格在法律上的表现。公司能力分为权利能力、行为能力、责任能力，本书仅论述公司的权利能力。

(一) 公司的权利能力

公司的权利能力是指公司作为独立的法律主体享有权利并承担义务的资格。其权利能力始于成立 (依法核准登记) 之日，终于公司注销之日。因其权利是依公司立法所赋予的，与自然人不同，基于公司制度本身的客观要求和国家政策上的考虑，对其加以较多的限制，主要表现在以下三个方面:

1. 性质上的限制

公司是法人，因而专属于自然人、与自然人人身属性直接相关的各项权利，如生命权、身体权、健康权、肖像权或自由权等，公司皆不享有。

2. 强制法上的限制

各国立法均明确规定公司只能在法律规定的范围内具有权利能力，换而言之，公司的权利能力要直接受法律规定的限制。主要有以下几种情况:

(1) 转投资对象和数额的限制。转投资是指公司为了获取能够产生收益的财产、资产或权益，而依法投资于他公司的行为。转投资是公司谋求利润的一个重要途径，公司利用转投资可以有效利用资本，实现资源的优化配置。依《公司法》第15条和第16条的规定，公司可以向其他企业投资; 但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。公司章程对投资总额及单项投资有限额规定的，不得超过规定的限额。

(2) 提供担保的限制。在公司的对外经营活动中难免需要对其他公司进行担保，为了规避风险，《公司法》规定公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

《公司法》第16条规定: “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这一规定既可以避免关联交易的产生，保护股东特别是中小股东及社会公众的利益，又充分尊重了公司合法的意思自治。

(3) 借贷的限制。公司的“借”主要体现在公司债券的发行上。发行公司债券的公司，其发行的累计债券余额不得超过公司净资产的40%[18]。此种限制的目的，一方面旨在保护公司债券持有人的利益; 另一方面，也在于对公司运用资金加强管理，以健全公司资产结构，充实公司资产。在贷款上的限制仅对于股份有限公司，股份有限公司不得直接或者通过子公司间接向本公司的董事、监事、高级管理人员提供借款[19]。此种限制是鉴于股份有限公司规模大、股东人数众多且较分散，股东对于公司经营活动的监督能力较弱，以防止公司董事、监事、高级管理人员利用职务上的便利侵害公司财产，保护公司全体股东和债权人的利益。

3. 公司经营范围上的限制

公司的经营范围须由公司章程规定; 公司的经营范围须依法进行登记; 公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准，如经营金融业务须由中国人民银行批准; 经营香烟零售业务须由烟草专卖局批准; 公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。[20]

(二) 公司法人人格否认制度

1. 定义

公司法人人格否认又称“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”，指在承认公司具有法人人格的前提下，在特定法律关系中，基于特定的事由，对公司人格及股东有限责任加以否认，要求股东对公司的债务承担连带责任。

【案例2-1】

公司法人人格否认案[21]

从1998年开始，宜昌某知名集团公司 (以下简称“宜昌公司”) 同河南南阳某商贸公司 (以下简称“南阳公司”) 发生了多次业务往来，到2002年，南阳公司已经累计欠宜昌公司30万元货款。宜昌公司同其协商不成，遂向法院提起诉讼，要求南阳公司支付拖欠的货款。

宜昌公司首先以对方公司为被告，起诉南阳公司。而南阳公司的两名股东是夫妻关系，为了逃避债务，转移了公司财产，公司也被当地工商部门吊销了营业执照。南阳公司的股东还同法院玩起了“躲猫猫”游戏，公司人去楼空，法院的传票无人签收，案件一时陷入僵局。

南阳公司股东认为，欠钱的是公司，即便法院判决该公司负有偿还义务，根据《公司法》的规定，法院也只能找公司而不能找股东，如果公司都不存在，法院的判决只是一纸空文。

无奈之下，该宜昌公司撤回了对南阳公司的起诉，改以南阳公司的股东为被告，重新提起诉讼。诉讼时正好又遭遇“非典时期”，案子又久拖不决。案件的主审法官也一直在考虑，公司股东是否能对公司债务承担责任。最终，宜昌市中级人民法院作出终审判决，判决南阳公司股东对公司债务承担责任。

执行过程中，南阳公司股东向湖北省高级人民检察院提出申诉: 同宜昌公司发生交易的是南阳公司，该公司具有独立的法人资格，尽管被吊销营业执照，根据法律规定，公司还是适格的诉讼主体，公司股东不应对公司债务承担责任，公司股东最多承担清算义务，而不是赔偿义务。湖北省高级人民检察院审查该案后向宜昌市中级法院提出抗诉，要求对该案重新审理。2007年，宜昌市中院启动监督程序审理后认为，南阳公司是案件的必要当事人，故追加南阳公司为被告，将案件发回重审。案件又回到了起点。

在重新审理过程中，争议焦点依然是围绕股东是否应该对公司债务承担责任。法院审理后认为，南阳公司被吊销营业执照后，在长达6年的时间里，其股东没有依法组织进行清算，致使该公司的财产下落不明，公司法人下落不明，这些故意逃避债务的行为，严重损害了宜昌公司的利益。根据《公司法》的规定，南阳公司的股东应对公司的债务承担连带清偿责任。宜昌公司的合法权利终于得到了法律的保护。

2. 公司法人人格否认制度的适用要件

(1) 公司须合法有效成立，且已取得独立人格，这是否认公司人格之前提。在公司未取得独立人格，或独立人格被依法撤销后，法律都对相关各方的利益采取了特定的救济方法，故没有适用公司人格否认的必要。

(2) 公司股东滥用了公司法人独立地位和股东有限责任。如: ①公司在设立时资金显著不足。②利用公司形态欺诈、逃避合同义务或规避法律的行为。③公司为股东 (包括个人股东和法人股东) 的“自我化身”或工具，即公司人格和股东人格发生混淆或同一。

(3) 公司股东滥用了公司法人独立地位和股东有限责任的行为损害了债权人或社会公共利益。

3. 我国的公司法人人格否认制度

在我国的公司实践中，也发生过不少股东滥用公司法人人格和股东有限责任的案件，但1993年《公司法》对此问题却无规定。2005年的《公司法》明确并原则性地承认了公司法人人格否认制度，第20条规定: “公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益; 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

六、公司的解散与清算制度

(一) 公司的解散

1. 公司解散的概念

公司因发生法律或章程规定的解散事由而停止业务活动，并进行清算的法律行为。在我国，除因合并或分立导致公司解散外，凡解散公司均应进行清算。

2. 公司解散的具体原因[22]

(1) 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(2) 股东会或者股东大会决议解散;

(3) 因公司合并或者分立需要解散;

(4) 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(5) 人民法院依照《公司法》第182条的规定予以解散[23]。

3. 公司解散导致的法律后果

(1) 公司清算; (2) 公司权利能力受到限制，除为了清算的必要，公司不得进行任何经营活动; (3) 公司组织机构的能力受到限制，清算组全面主持工作。

(二) 公司的清算

1. 公司清算的概念

公司清算，是指公司解散或破产的过程中，理清公司的债权债务，分配公司剩余财产，结束公司所有法律关系从而消灭公司法人资格的法律程序。换而言之，就是清理、结算公司的财产关系，债权债务关系等，消灭公司法人资格的程序。由于公司清算关系到公司、股东、职工、债权人、债务人等众多主体的切身利益，各国公司法都对公司清算规定了严格的程序。

2. 清算组的组成

有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

3. 清算组的职权

(1) 清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;

(2) 通知、公告债权人;

(3) 处理与清算有关的公司未了结的业务;

(4) 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(5) 清理债权、债务;

(6) 处理公司清偿债务后的剩余财产;

(7) 代表公司参与民事诉讼活动。

4. 公司清算程序

(1) 成立清算组: 在解散事由出现之日起15日内成立清算组; 破产清算，按照《民事诉讼法》和《企业破产法》等法律规定组织清算。

(2) 通知、公告债权人并进行债权登记。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。

(3) 调查、清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，若公司财产不足清偿债务的，应立即向人民法院申请宣告破产。

(4) 制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

(5) 分配财产。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

(6) 制作清算报告，申请注销登记。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

[1] 参见《公司法》第84条。

[2] 参见范健主编: 《商法》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第132页。

[3] 参见《公司法》第26条。

[4] 参见《公司法》第80条。

[5] 参见《公司登记管理条例》第14条第2条规定: “股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”

[6] 参见《公司法》第27条。

[7] 参见《公司法》第28条。

[8] 参见《公司法》第30条。

[9] 参见《公司法》第35条和第91条。

[10] 参见《公司法》第127条。

[11] 参见《公司法》第166条。

[12] 参见《公司法》第142条: 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外: (1) 减少公司注册资本; (2) 与持有本公司股份的其他公司合并; (3) 将股份奖励给本公司职工; (4) 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

[13] 参见范健主编: 《商法》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第136页。

[14] 参见《公司法》第164条。

[15] 参见《公司法》第166条。

[16] 参见《公司法》第168条。

[17] 梁宇贤著: 《公司法论》，台湾三民书局1983年版，第109页。

[18] 参见《证券法》第16条。

[19] 参见《公司法》第115条。

[20] 参见《公司法》第12条。

[21] 《公司股东不要再“躲猫猫”了》，载《三峡晚报》2011年7月31日。

[22] 参见《公司法》第180条。

[23] 《公司法》第182条规定: “公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”