个人独资企业法和个体工商户设立的区别及要求

一、个人独资企业法概述

个人独资企业是一种最简单最古老的企业形式，产生于人类社会的第一次分工时期，发达于自由资本主义时代。由于个人独资企业具有投资小、设立便捷，企业的经营管理方式灵活，投资人对企业有绝对的控制权等优势，可以与社会化程度较低、规模较小的市场活动相适应，因此，直到现在，仍受全世界各国中小投资者的普遍欢迎。新中国成立初期，我国的个人独资企业存在了一段时间，社会主义改造后，几乎消失; 随着改革开放，个人独资企业这种企业形态才得以恢复和发展。由国务院颁布并于1988年7月1日起施行的《中华人民共和国私营企业暂行条例》第7条对独资企业做了简单的界定: “独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。”这一定义部分地反映了独资企业的特征——主体的单一性和投资主体的无限责任，但并不能完全地揭示出独资企业的全部内涵。[1]

(一) 个人独资企业的概念和特征

1. 个人独资企业的概念

1999年8月30日第九届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国个人独资企业法》(以下简称《个人独资企业法》) 对个人独资企业的概念做了更为明确的规定: 个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

2. 个人独资企业的特征

(1) 从投资主体来看，个人独资企业只能由一个自然人设立。各种类型的法人、国家机关、国家授权的投资机构或者部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立主体。

(2) 从财产来看，个人独资企业的财产为投资者一人所有，个人独资企业本身不是一个独立的财产权的主体，企业的财产和个人的财产是合一的。投资者对个人独资企业的财产享有完全的所有权，可以依照自己的意愿经营所属企业。

(3) 从法人资格来看，个人独资企业是以营利为目的的经营性实体，虽然不具有法人资格，但作为一个独立的市场主体，它可以自己的名义参与市场竞争，开展经营活动。

(4) 从责任形态来看，投资者以其个人全部财产对企业债务承担无限责任，当投资者以个人财产作为出资时就要用其个人的全部财产来清偿对企业存续期间或企业解散后未能清偿的债务。投资人若以其家庭共有财产作为出资的，则以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

(二) 与个体工商户的异同

1. 相同点

(1) 投资人唯一。个人独资企业和个体工商户都可以由一个自然人投资兴办。

(2) 无限责任。个人独资企业和个体工商户的投资人都对其债务承担无限责任。

(3) 有自己的名称、生产场所。个人独资企业和个体工商户都可以有自己的名称、生产经营场所和生产条件等。

2. 不同点

(1) 法律依据不同。个体工商户主要是依据1987年国务院颁布的《城乡个体工商户暂行条例》设立的; 个人独资企业则是依据《个人独资企业法》设立的。

(2) 设立条件不同。首先，对雇工人数的要求不同，个体工商户要求雇工人数在8人以下，个人独资企业对此没有限定。其次，对名称和物质条件的要求也不同，个人独资企业应当有自己的名称和固定的生产经营场所，个体工商户对此没有强制性的要求。

(3) 申请主体不同。个体工商户既可以一户为单位申请设立，也可以一个自然人的名义申请设立; 个人独资企业只能以一个自然人的名义申请设立。

(4) 税收待遇不同。许多国家在法律上一般不将个人独资企业作为独立的纳税主体，而由业主个人缴纳各种税收，在我国，个人独资企业只须缴纳个人所得税; 而个体工商户除缴纳个人所得税外，还要向工商行政管理机关缴纳一定比例的管理费。

(5) 责任形式不同。个体工商户个人经营的，以个人全部财产承担民事责任，家庭经营的，以家庭财产承担民事责任; 个人独资企业在登记时，可以个人财产或者家庭共有财产作为个人出资，并根据其申报情况以个人或者家庭共有财产承担民事责任。

二、个人独资企业的设立

(一) 个人独资企业设立的条件

根据《个人独资企业法》第8条的规定，设立个人独资企业应当具备以下条件:

1. 投资人为一个自然人

个人独资企业的投资人必须是自然人，公司和法人均不得设立个人独资企业。由于企业设立后，需要从事生产经营活动，所以作为投资人的这个自然人必须是完全民事行为能力人，而且不能是法律禁止从事营利性活动的人。外国人也可以在我国投资兴办企业，但不属于《个人独资企业法》的调整范围，而由专门的《外商投资企业法》进行规范。

2. 有合法的企业名称

企业名称体现了企业的性质，也是一个企业区别于另一个企业的基本标志。由于个人独资企业不具有法人资格，是承担无限责任的经营实体，因此，在它的名称中不能使用“有限”、“有限责任”或“公司”字样，可以使用“厂”、“店”、“部”、“工作室”等字样。

3. 有投资人申报出资

由于个人独资企业的投资人以其个人全部财产对外承担无限责任，因此投资人申报的出资，是投资人在设立个人独资企业时，承诺投入企业资本的总和，它不是注册资本，只是经营条件。因此，《个人独资企业法》没有对个人独资企业规定最低资本数额的要求，也没有关于出资方式的规定，只是要求投资人根据拟设立的企业的规模和需要来申报出资，并不要求投资人实际缴付。

4. 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

固定的生产经营场所和必要的生产经营条件，是个人独资企业开展经营活动的物质基础，使个人独资企业和行商游贩相区别。

5. 有必要的从业人员

从业人员是企业开展经营活动必不可少的人的要素，关于从业人员的人数，法律没有做具体的规定，由企业视经营状况自行决定。

(二) 个人独资企业设立的程序

个人独资企业的设立程序是指为使个人独资企业成立而依法进行的一系列法律行为以及所经法律程序的总称。它是个人独资企业设立行为的准则，违背了设立程序就要承担相应的法律责任。一般来说，个人独资企业的设立程序主要有:

1. 申请

《个人独资企业法》第9条规定: “申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。”

个人独资企业不得从事法律、行政法规禁止经营的业务; 从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件。个人独资企业设立申请书应当载明下列事项: (1) 企业的名称和住所; (2) 投资人的姓名和居所;(3) 投资人的出资额和出资方式; (4) 经营范围。

2. 受理和审查

登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合《个人独资企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照; 不符合《个人独资企业法》规定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

违反《个人独资企业法》的规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以5000元以下的罚款; 情节严重的，并处吊销营业执照。

违反《个人独资企业法》的规定，个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的，责令限期改正，处以2000元以下的罚款。

涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。伪造营业执照的，责令停业，没收违法所得，处以5000元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。

3. 成立

个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。否则，责令停止经营活动，处以3000元以下的罚款。

4. 变更

个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记。个人独资企业登记事项发生变更时，未按《个人独资企业法》规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记; 逾期不办理的，处以2000元以下的罚款。

【案例1-4】

2012年4月12日，天津市南开区退休人员张某向南开区工商行政管理局提出设立中民食品加工厂的申请，要求在南开区马场道102号自己的住宅开设糕点生产作坊，经营范围为生产西式糕点。申报的出资额为人民币15万元，其中10万元用于购买机器设备，5万元为现金。2012年4月22日，南开区工商行政管理局正式批准了张某的申请，并发给了营业执照，执照载明经营范围为西式糕点加工制作。2012年5月7日，张某的老同学李某从泰国回来，告诉张某，受拉美金融动荡的影响，拉美对东南亚市场的鱼粉 (可以用做饲料) 出口减少，鱼粉奇货可居，张某可以考虑生产鱼粉，由李某帮助其在泰国销售。于是张某立即开始在国内收购原料，由张某的中民食品加工厂生产出鱼粉后交由李某负责销售。此后半年多的时间，中民食品厂一直从事鱼粉加工业务。直至2013年4月，张某进行企业年审的时候，方将企业的名称改为中民饲料加工厂，并将营业范围作了相应的修改。[2](www.xing528.com)

请问:

(1) 该企业的设立是否符合法律规定?

(2) 中民食品加工厂变更登记前，其工商登记中载明的经营范围是西式糕点，而后中民食品加工厂却从事饲料加工生产，其行为是否有效?

解析:

(1) 合法。因为该企业的投资人合法、有合法的企业名称、有申报的出资、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件和必要的从业人员，而且该企业经过了合法程序登记注册。

(2) 在本案中，中民食品加工厂在没有变更企业经营范围登记的情况下所从事的鱼粉加工生产行为应当被认定为有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定: “当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

三、个人独资企业事务的管理

(一) 个人独资企业事务的管理途径

个人独资企业投资人根据《个人独资企业法》的规定，可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与委托人或者聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

投资人委托或者聘用的管理人员在管理个人独资企业事务的过程中不得从事以下行为: (1) 利用职务上的便利，索取或者收受贿赂; (2) 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产; (3) 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人; (4) 擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存; (5) 擅自以企业财产提供担保; (6) 未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务; (7) 未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易; (8) 未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用; (9)泄露本企业的商业秘密; (10) 法律、行政法规禁止的其他行为。

(二) 个人独资企业的权利及义务

我国《个人独资企业法》规定，国家依法保护企业的财产及其他合法权益，同时企业可以依法申请贷款，取得土地使用权并享有法律法规规定的其他权利。任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。违反法律、行政法规的规定，强制个人独资企业提供财力、物力、人力的，按照有关法律、法规进行处罚并追究其有关责任人员的责任。

个人独资企业同样也要履行相应的义务。首先，作为一个经营性实体组织，个人独资企业在经营过程中要守法，不能从事法律所禁止的行为。其次，个人独资企业要依法纳税。另外，个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算; 对企业中的职工的正当权益应给予必要的保障，如应与职工签订劳动合同、为职工缴纳社会保险费用、按时发放工资等。

四、个人独资企业的解散与清算

(一) 个人独资企业的解散

1. 个人独资企业的解散原因

个人独资企业有下列情形之一时，应当解散: (1) 投资人决定解散; (2) 投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承; (3) 被依法吊销营业执照; (4)法律、行政法规规定的其他情形。

2. 解散的法律效力

(1) 个人独资企业主决定解散企业的，应当通知和公告债权人，清理企业财产，收回企业债权，清偿企业债务。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

(2) 清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

(二) 个人独资企业的清算

清算，是指清理企业的债权、债务，终结解散个人独资企业的法律关系，消灭解散个人独资企业经营实体资格的程序。其目的是为了规范企业清算行为，保护债权人、投资人和其他利害关系人的合法权益。因此，清算程序应当坚持公开公正的原则。

1. 清算人

清算人的产生有两种方式: (1) 由投资人自行清算; (2) 由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

2. 清算的通知和公告期

投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人; 无法通知的，应当予以公告。债权人应当自接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。

3. 清偿顺序

个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿: (1) 所欠职工工资和社会保险费用; (2) 所欠税款; (3) 其他债务。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。

【思考题】

1. 普通合伙企业和有限合伙企业有哪些异同?

2. 合伙企业合伙人入伙和退伙的法定条件和程序是什么? 其法律后果如何?

3. 个人独资企业解散的法律效力是什么?

4. 个人独资企业有哪些优缺点?

5. 甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业 (以下简称A企业)。合伙协议约定: 甲、乙为普通合伙人，分别出资10万元; 丙、丁为有限合伙人，分别出资15万元; 甲执行合伙企业事务，对外代表A企业。2006年A企业发生下列事实:

2月，甲以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后，认为该买卖合同损害了A企业的利益，且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制，遂要求各合伙人作出决议，撤销甲代表A企业签订合同的资格。

4月，乙、丙分别征得甲的同意后，以自己在A企业中的财产份额出质，为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情，乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。

8月，丁退伙，并从A企业取得退伙结算财产12万元。

9月，A企业吸收庚作为普通合伙人入伙，庚出资8万元。

10月，A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。

11月，丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿D公司到期债务，D公司申请人民法院强制执行丙在A企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。

经查: A企业内部约定，甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同，B公司与A企业签订买卖合同时，不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。

根据上述材料，分别回答下列问题:

(1) 甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效? 并说明理由。

(2) 合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议，在合伙协议未约定表决办法的情况下，应当如何表决?

(3) 乙、丙的质押担保行为是否有效? 并分别说明理由。

(4) 如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务，对不足清偿的部分，哪些合伙人应当承担清偿责任? 如何承担清偿责任?

(5) 人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法? 并说明理由。[3]

[1] 杨紫烜、徐杰主编: 《经济法学》，北京大学出版社2001年版，第105页。

[2] 参见潘静成、刘文华主编: 《经济法》(第三版)，中国人民大学出版社2008年版。

[3] 2007年注册会计师考试《经济法》真题第51题。