我国完善被害人近亲属权利保护制度

在我们看来，要加强被害人近亲属权利的保护，不仅需要重新配置一些关键权利，更需要首先改变一些基本观念。

（一）基本理念之改变

1.超越刑事诉讼法审视被害人近亲属权利

长期以来，被害人以及本文所讨论的被害人近亲属的权利都被置于刑事诉讼领域内加以讨论，由于刑事诉讼研究已经习惯以被告人为中心，被害人近亲属的权利自然就被置于边缘地位。实际上，从刑事诉讼法学理论来看，也的确在刑事诉讼内部找不到重视被害人近亲属权利的理由。

有鉴于此，要保护被害人近亲属的权利，就必须超越传统的刑事诉讼法视角而另寻他途。考虑到前文已经揭示被害人近亲属权利保护有着深厚的宪法基础，因此有必要转变观念，不再只是将被害人近亲属的权利作为一种刑事诉讼法上的权利，而应当将其看作一种有着宪法背景的权利，一种有必要通过刑事诉讼法乃至其他法律予以保护的宪法性权利。只有这样，被害人近亲属的权利才可能摆脱边缘化的地位而引起足够的重视。

2.重新认识保护被害人近亲属权利的意义

被害人近亲属权利长期处于边缘地位的另外一个原因，就是理论和实践都对被害人近亲属权利保护的积极意义认识不足。在理论上，由于实行国家追诉主义，连被害人都被置于国家追究犯罪的辅助者地位——名义上是当事人实际上是证人，被害人近亲属就更被视作可有可无的角色；在实践中，实践部门很多时候甚至将被害人近亲属视为办案的“纠缠者”和“麻烦制造者”，而对被害人近亲属参与诉讼活动的积极意义视而不见。

但是事实上，加强被害人近亲属权利的保护不仅有利于被害人权利的保障，在结构上也更有利于国家与被害人之间的平衡，在价值层面则有助于为这个物质主义泛滥的国度增添一丝丝伦理温情。更重要的是，被害人近亲属的广泛参与其实还有助于司法行为的透明化并增强裁判的可接受性，从而减少社会对司法行为的猜疑和不满，进而避免可能的矛盾激化以及由此而致的民意事件。在此情形下，立法者和实务部门应当在观念上清除对被害人近亲属参与刑事诉讼的偏见，积极看待并保护被害人近亲属的相关权利。

（二）关键权利的重新配置

当然，要改变被害人近亲属权利保护的现状，仅有上述理念层面的清理尚不充分，还必须将新的理念转化为实实在在的具体制度安排。具体包括：

首先，解决近亲属控告难的问题。犯罪发生之后，出于各种原因，被害人控告不能或者不愿意控告，此时被害人近亲属就成为控告的主要主体。但是实践中，由于立案标准过高，被害人以及被害人家属控告并不总能带来立案的效果。笔者以为，要改变这种局面，必须改变目前立案标准过高的问题。虽然立案作为一个单独的程序颇具中国特色，但在短期又修改法律并不现实的背景下，建议在保留目前立案程序的前提下，通过司法解释适当修改立案条件，可以对于“有犯罪事实需要追究刑事责任”做宽泛理解：一方面，对于“有犯罪事实”宜理解为有犯罪信息，并不需要全部查实，只要部分是事实，即便事实之间有矛盾也不应影响立案；^[64]另一方面，对于“需要追究刑事责任”，由于其取决于进一步的调查以及后续的法律判断，因此只要一般人认为需要追究刑事责任即应立案。

其次，赋予被害人近亲属更多实质性的知情权和参与权。实质性而非形式性的知情权和参与权对于被害人、被害人近亲属至关重要，有助于他（她）们在信息全面的情况下采取行动，因此笔者建议：一方面，就知情权而言，既要赋予被害人及其近亲属对诉讼过程的知情权，如案件进展、所需时间等；还要赋予被害人及其近亲属对案件事实的知情权，如果条件允许的话，应当允许他们阅卷。另一方面，就参与权而言，被害人近亲属不仅有知道各种决定结果的权利，还应当切实地参与到相关决定的过程中去，特别是那些可能对被害人及其近亲属不利的决定过程，如不起诉、附条件不起诉等。

最后，赋予被害人近亲属影响陈述权。这里的被害人近亲属影响陈述，是借鉴国外“被害人影响陈述”（victim impact statements）的产物。所谓被害人影响陈述，是指被害人就犯罪对其身体、精神、经济等方面造成的影响做出全面陈述，从而为法庭量刑提供参考。^[65]这里的被害人近亲属影响陈述，则是指被害人近亲属就犯罪对被害人身体、精神、经济等方面造成的影响，以及对被害人近亲属的精神、经济等方面造成的影响做出全面陈述，从而为法庭量刑、判决赔偿等提供参考。这一制度的确立旨在将被害人和被害人近亲属的利益均直接纳入刑事诉讼之中，以扩大被害人近亲属利益的保护面，加强被害人近亲属利益保护的力度。

【注释】

[1]尽管没有直接讨论，但是以下论著仍然部分涉及这一主题，请见范忠信：《中西法律传统中的亲亲相隐》，《中国社会科学》1997年第3期；里赞：《证人拒证权的理由——种历史文化的分析》，《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2001年05期；李猛：《爱与正义》，《书屋》2001年第5期；张春霞：《犯罪嫌疑人、被告人近亲属之诉讼角色分析》，《西南民族大学学报》2004年第1期；苏力：《自然法、家庭伦理和女权主义？》，《法制与社会发展》2005年第6期；胡玉鸿：《法律与自然情感——以家庭关系和隐私权为例》，《法商研究》2005年第6期；张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，《法制与社会发展》2008年第3期；俞荣根、蒋海松：《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》，《现代法学》2009年第5期；焦武峰：《犯罪嫌疑人、被告人近亲属在刑诉中的地位及权利》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第7期；张有亮、赵龙：《论犯罪嫌疑人近亲属权益之维护》，《沈阳大学学报》2010年第5期；方乐：《法律实践如何面对家庭？》，《法制与社会发展》2011年第4期。

[2]请见百度百科“曾成杰”词条，百度：http：//baike.baidu.com/link？url=RjN7ZxBB3R0NDdG5hLtKw 9FclkdSQ EEhC3RvXcqO_useklLSVv-6fW8srO_ipbsU3ZiVTVIvgK2Z_IrIyRCaRK#refIndex_7_8077348。

[3]夏俊峰案本身就是一个在社会上特别是网络上引起极大争议的案件，“夏俊峰刑前求留影被拒”只是其中一个环节，前者请见百度百科“夏俊峰”词条，百度：http：//baike.baidu.com/link？url=CFSKiGipGJn8vM0jggddQHPlsmew 8mNiJUbcoEAmYZ8PuEQLEnX8xW63u9kGam6O3B8gqSl7v72F0A0x6vLTkbV_5b3JNKPPz2Ae2rVk0VfxhIRDbn-W 0ORmd8Yn2hQ；后者详细事情经过及评论，请见《夏俊峰妻子：他被执行死刑前要求与家人合影遭拒》，凤凰网：http：//news.ifeng.com/society/special/xiajunfeng/content-3/detail_2013_09/25/29864727_0.shtml；《夏俊峰被执行死刑前要求与家人合影遭拒》，腾讯网：http：//news.qq.com/a/20130925/013720.htm。

[4]念斌案是2014年得到纠正的一个错案。念斌能够得到纠正，其姐姐念建兰坚持8年为其伸冤功不可没，念建兰曾对记者称“我现在38岁了，也没有结婚。我的生活就是为了这场官司，好在弟弟终于要回家了。”参见《福建念斌案：念斌姐姐受访细数念斌案“庭审记”》，新华网：http：//www.qh.xinhuanet.com/2014-08/23/c_1112198340.htm。关于被害人家属的最新报道，请见《念斌案受害者亲属：输了官司就只有哭只有闹》，搜狐网：http：//news.sohu.com/20140827/n403806589.shtml。

[5]参见左卫民：《迈向实践：反思当代中国刑事诉讼知识体系》，《中外法学》2011年第2期。

[6]孟宪范：《家庭：百年来的三次冲击及我们的选择》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。

[7]从历史、伦理角度展开并部分涉及此一主题的讨论，请见范忠信：《中西法律传统中的亲亲相隐》，《中国社会科学》1997年第3期；里赞：《证人拒证权的理由——种历史文化的分析》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2001年05期；李猛：《爱与正义》，《书屋》2001年第5期；苏力：《自然法、家庭伦理和女权主义？》，载《法制与社会发展》2005年第6期；张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，载《法制与社会发展》2008年第3期；等等。

[8]为精简表达，本文将犯罪嫌疑人、被告人、被执行人统称为“被追诉者”。

[9]参见方乐：《法律实践如何面对家庭？》，载《法制与社会发展》2011年第4期。

[10]虽然新法将酌定援助的对象从原来公诉人出庭案件中因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的被告人扩大到因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的所有犯罪嫌疑人和被告人；将法定法律援助的对象在原来三类案件的基础上又增加了两类：一类是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的案件，另一类是当事人可能被判处无期徒刑的案件。但是根据左卫民教授的研究，这样的修订很难实质性改变法律援助覆盖面小的问题。请见左卫民：《中国应当构建什么样的刑事法律援助制度》，载《中国法学》2013年01期。

[11]李娜：《收入少风险大，越来越多律师放弃刑辩业务，全国律协期待刑诉法修改扭转局面》，《法制日报》2011年8月8日。

[12]四川成都某县公安局在抓捕某吸毒妇女时，因疏忽未注意其独自抚养三岁女儿的事实，结果导致其女儿被饿死的惨剧。此事一发生，立刻遭到全社会的谴责，详细请见《羁押吸毒母亲饿死三岁幼女四川两民警被判刑》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/c/2004-08-22/04203458285s.shtml。

[13]吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，页4。

[14]卡尔·波拉尼；《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，浙江人民出版社2007年版，页139。

[15]黄忠：《通过良法来扬善——后“彭宇案”道德危机的化解之道》，《中国社会科学报》2011年10月11日。

[16]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，页326-327。

[17]参见姚国建：《宪法是如何介入家庭的？——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》，载《比较法研究》2011年第6期。

[18]参见张艳玲：《家庭权及其宪法保障》，载《南京大学学报》2011年第4期。

[19]详见《刑事诉讼法》第65、72、254条；公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（后文简称《规定》）第77、105、296条；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第83、109条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（后文简称《解释》）第116、125条。

[20]详见《刑事诉讼法》第73、83、91、252条；公安部《规定》第109、123、141条；最高检察院《规则》第114、133、336条；最高法院《解释》第126、131、428条。

[21]详见《刑事诉讼法》第28-30、32、35、37-40、47、95、97、216、223、241、270、271、274、281、282、286、287条。

[22]详见《刑事诉讼法》第33、34、95、97、216、241、287、288条；最高检察院《规则》第512条；最高法院《解释》第497条。

[23]参见色何勒·皮埃尔·拉格特、帕特立克·拉登：《西欧国家的律师制度》，陈庚生等译，吉林人民出版社1991年版，页114-115。

[24]台湾地区《刑事诉讼法》第29条规定，“辩护人应选任律师充之。但审判中经审判长许可者，亦得选任非律师为辩护人”。

[25]因为按照刑事诉讼法第135条的规定，公安司法机关有权在庭前向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实按照要求交出证据；而且从实践情况来看，近亲属虽然可以不出庭作证，但却可能被要求“视频作证”。

[26]参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社2000年版，页95以下。(www.xing528.com)

[27]关于程序正义与实体正义及其他正义形态的关系，请见陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第三章第二节“程序正义与其他正义形态的关系”。

[28]参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，页82-85。

[29]参见肖仕卫：《纠纷解决——一种新的刑事诉讼目的观》，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。

[30]关于注意力的稀缺性及其影响，请见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，页169。

[31]参见卞建林：《修改后的刑事诉讼法仍存不足》，《法制日报》2012年9月12日。

[32]参见赫尔曼：《2012年中国刑事诉讼法改革：带来多少变革？》，颜九红译，载《比较法研究》2013年第4期。

[33]王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，页6。

[34]托马斯·海贝勒：《转型国家的战略集团与国家能力》，刘合光、冯贞柏译，载《经济社会体制比较》2004年第1期。

[35]See Joel S.Migdal.Strong Societies and Weak States，Princeton University Press，1988，p4-5.

[36]左卫民：《中国刑事案卷制度研究》，载《法学研究》2007年第6期。

[37]已有研究表明，绝大部分错案都与供述和证言的获取方式有关，请见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，载《政法论坛》2008年第2期。

[38]参见张秀兰、徐月宾：《建构中国的发展型家庭政策》，载《中国社会科学》2003年第6期。

[39]其实国家保障能力不足给刑事诉讼造成的两难远不限于“生活不能自理的人”这一个问题，学界讨论甚多的“被害人”问题，同样深受其影响。

[40]在四川“三岁幼女被饿死”的惨剧中，当事的两民警不仅被谴责，而且最终被判刑，请见《羁押吸毒母亲饿死三岁幼女四川两民警被判刑》，新浪网：http：//news.sina.com.cn/c/2004-08-22/04203458285s.shtml。

[41]如果足够仔细，还可以注意到刑事诉讼在这一点上的规定极为精妙：对于生活不能自理者的扶养人，只规定可以监视居住，却没有规定可以取保候审。原因就在于，监视居住相对防范更为严密，被追诉人继续犯罪或者逃跑的现实现可能性较小；而取保候审防范较松，被追诉人继续犯罪或者逃跑的实现可能性较大。这样的规定，其实从另外一个角度说明了立法者的某种价值平衡乃至无奈。

[42]See J Braithwaite，P Pettit.Not Just Desserts：A Republican Theory of Criminal Justice，The Philosophical Review，Vol.102，No.3（Jul.，1993），P438-440.

[43]参见陈瑞华：《刑事司法中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第3期。

[44]《大秦帝国》第19集。

[45]参见胡玉鸿：《法律与自然情感》，载《法商研究》2005年第6期。

[46]周尚君：《用爱来衡量法律——〈当法律遇见爱〉评介》，《法制日报》2008年3月18日。

[47]参见龙宗智：《新刑事诉讼法实施：半年初判》，《清华法学》2013年第5期。

[48]最高人民法院院长周强曾誓言坚决防止和依法纠正冤假错案，请见“最高法院院长：防止冤假错案健全纠正错案机制”，新华网：http：//news.xinhuanet.com/legal/2013-07/04/c_124958356.htm。

[49]中共中央十八届三中全会《公告》第九（32）、（33）、（34）。

[50]参见陈学权：《科学技术在刑事诉讼中的价值》，载《法学研究》2007年第1期。

[51]尽管强调得似乎有点过度了，但其关于保护家庭关系对实体真实可能具有的负面影响的讨论仍然值得重视，请见Markel，Dan and Collins，Jennifer M.and Leib，Ethan J.，Criminal Justice and the Challenge of Family Ties.University of Illinois Law Review，August2007.

[52]允许亲属会见也是世界通行做法，早在1955年联合国第一届预防犯罪及罪犯处遇大会通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》第37条就规定：“囚犯应准在必要监视之下，以通信或接见方式，经常同亲属和有信誉的朋友联络”，而且该规则“序言”第4条明确指出这里的“囚犯”包括未经审讯或已经判罪的各类囚犯。目前世界法治国家基本上都建立了亲情会见或亲情探望制度。

[53]最高人民法院曾在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处理。此一规定在犯罪嫌疑人亲友没有拒证权的前提下，正当性确实存在疑问；但是在拒证权得以确立之后，只要犯罪嫌疑人亲友系自愿协助抓捕、提供证据，则应予肯定。

[54]本文得到四川省重点基地四川省犯罪防控研究中心资助，资助课题名称：《我国农村未成年犯罪处理程序保障研究》。

[55]关于复仇及其在刑事诉讼中的影响，请见苏力：《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店2006年版，页43-81。

[56]方乐：《法律实践如何面对家庭？》，《法制与社会发展》2011年第4期。

[57]肖仕卫、王一洲：《被追诉者近亲属权利保护的理论基础与制度完善》，载《电子科技大学学报（人文社科版）》2014年第3期。

[58]请见《刑事诉讼诉讼法》第44条，《解释》第140、144条，《规则》第55、253、243、413、493、553条，《规定》第185条。

[59]请见《刑事诉讼诉讼法》第218条，《解释》第198、202条。

[60]请见《刑事诉讼诉讼法》第44、99、112条，《解释》第138、140、141、144、260、497条，《规则》第253、511条。

[61]请见《刑事诉讼诉讼法》第41条。

[62]请见《刑事诉讼诉讼法》第62条。

[63]李奋飞：《刑事被害人的权利保护》，载《政法论坛》2013年第5期。

[64]请见刘永晟：《刑事立案证据标准不宜过高》，《检察日报》2004年6月14日。

[65]康黎：《英美法系国家的“被害人影响陈述”制度》，《人民法院报》2012年4月6日。