我国近亲属权利保护的立法现状及问题优化

从上一部分我们不难得出，加强被害人近亲属权利的保护具有深厚的理论根基并因此具有相当的正当性和必要性。那么，我国被害人近亲属权利的保护现状是怎样的？是否存在不足？本部分将考察和分析这一问题。

（一）我国被害人近亲属权利保护的立法现状

我国现行《刑事诉讼法》和最高人民法院司法解释、最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及公安部的关于被害人近亲属权利的规定可以分为三类，即知情权、参与权和与作证相关的权利。

首先，关于知情权。在我国现行法律中，被害人近亲属的知情权仅以公安司法机关通知、送达义务的形式体现出来，具体包括：有获得相关部门告知自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内委托诉讼代理人的权利，有权被告知可以提起附带民事诉讼，获得告知放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的后果的权利，以及获得告知可以申请国家赔偿的权利；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，被害人的近亲属有权被告知用作证据的鉴定意见；对于不起诉、附条件不起诉、不立案、撤销案件的，有获得送达相关决定的权利，对不起诉、附条件不起诉，还应被告知可以申诉等。^[58]

其次，关于参与权。被害人近亲属的参与权包括两种：一种是被害人近亲属只能以法定代理人的身份参与诉讼，包括三种情形，即就公诉人讯问的犯罪事实补充发问、就附带民事部分的事实向被告人发问，提请审判长通知证人、鉴定人出庭作证，请求抗诉；^[59]另外一种是既可以以法定代理人的身份也可以近近亲属身份参与诉讼，包括控告、请求立案监督、提起附带民事诉讼、提起自诉、请求抗诉、针对强制医疗申请复议、委托诉讼代理人、就公诉人讯问的犯罪事实补充发问、就附带民事部分的事实向被告人发问、提请审判长通知证人、鉴定人出庭作证以及代为和解等。^[60]

最后，关于与作证相关的权利。具体包括两种情形，一种是拒绝向辩护律师提供证据的权利，即辩护律师必须经检察院或者法院许可，并且经被害人或者其近近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料；^[61]另外一种是作为证人有获得保护的权利，即对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，被害人因在诉讼中作证，本人或者其近近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安机关应当采取保护措施。^[62](www.xing528.com)

（二）我国被害人近亲属权利保护立法存在的问题

应当承认，我国刑事诉讼法律在被害人近亲属权利保护上已经取得了不小的成就。但是，由于长期以来被害人近亲属权利被视为边缘性权利，没有引起立法者的足够重视，使得目前我国被害人近亲属权利保护都还存在不少明显问题。

首先，被害人近亲属“控告难”缺乏立法保障。实践中，案件发生后由被害人和近亲属甚至单独由近亲属报案的比例极高，虽然被害人近亲属可以申请立案监督，但在现行立法下，立案监督效果十分有限。这主要是因为在我国立案是一个独立的诉讼阶段，是侦查程序得以启动的前提，而依照刑事诉讼法的规定，侦查人员在对案件审查后，只有确定有犯罪事实发生，且应追究刑事责任的，方能立案，然后才能侦查，然而问题在于，在没有经过侦查的情况下，侦查人员是无法发现报案、控告、举报或者自首的材料是否有犯罪事实以及是否需要追究刑事责任的。^[63]

其次，被害人家属的实质性的知情权和参与权有限。表面上看，我国立法赋予了被害人家属以广泛的知情权和刑事诉讼参与权，但实际上，这些权利基本上都是形式性的，实质意义非常有限。一方面，就知情权而言，在侦查、起诉、定罪量刑过程中，被害人及其近亲属对于案件侦查、起诉的进展所知甚少，对案件的信息只知道结果型信息（如是否立案、是否起诉等），对于证据几乎没有知情权（不能阅卷）；另一方面，就参与权而言，在公安机关撤销案件、检察院决定采取或变更强制措施、起诉（包括附条件不起诉）之前，司法机关并不需要征求被害人及其近亲属的意见。

最后，直接保护被害人近亲属利益的内容极为有限。犯罪当然直接侵害的是被害人的权利，但是也直接关乎被害人近亲属的利益特别是感情上的利益，尤其在被害人已经被害至死的案件中，因此被害人近亲属的利益也应当受到重视。但是在我国立法中，被害人近亲属的多数权利是为被害人利益而享有的知情权、参与权以及拒绝提供证据的权利，只有因作证而面临危险时有权获得保护的权利、以及参与和解的权利包含了被害人近亲属自身利益，这无疑对被害人近亲属的利益保护是非常不利的，从而不利于消解被害人近亲属的不满和愤怒，而后者往往是民意事件乃至群体性事件激发的“星星之火”。