我国刑事诉讼中家庭的基本特征及优化方向

通过上述考察，不难发现我国刑事诉讼法对家庭及其关系是较为重视和关照的。从反映现实需要和回应宪法规则的程度来看，我国现行刑事诉讼对待家庭的特点可以概括为：形式上全面关照并有一定独特性，实质上态度复杂并存逻辑混乱之处。

1.形式上全面关照并有一定独特性

（1）全面关照家庭。从前述考察可以看到，只要与家庭的关爱、责任、义务逻辑有关，刑事诉讼法几乎都有不同程度的涉及。无论是作为家庭成员的被追诉者的特殊责任和情感需要，还是被追诉者家庭成员对被追诉者的关切需求，刑事诉讼法都给予了全面的不同程度的回应：从被追诉者角度来讲，其在家庭中的特殊责任地位得到充分考虑，其渴望会见家人的愿望得到一定体现；从被追诉人家庭成员的角度来讲，其知情权、积极层面的参与权（帮助权）、消极层面的拒证权都不同程度地得以规定和确立。

（2）某些制度设置有独特之处。在刑事诉讼关照家庭的诸多制度安排中，有两项颇为独特：一是规定如果被追诉者属于生活不能自理的人的唯一扶养人，可以对其监视居住；二是明确赋予被追诉者家庭成员辩护人资格，即家庭成员有权作为辩护人为被追诉者辩护并享有诸多（受到限制的）辩护权利。就笔者所知，这两种做法在世界范围内都是较为独特和罕见的。一方面，对于类似于监视居住这样的非羁押性强制措施，世界上一般以是否具有逮捕必要性为实质前提，由于单单从是否为生活不能自理者唯一扶养人很难判断是否具有逮捕必要性，故罕见此类专门规定；另一方面，对于辩护人，世界各国几乎均规定只有律师方可担任辩护人，^[23]即便同文同种的我国台湾地区也是明确规定“辩护人应选任律师充之”，只有在“审判中”经审判长许可才能选任非律师作为辩护人。^[24](www.xing528.com)

2.实质上态度复杂并存逻辑混乱之处

（1）在部分权利配置上态度复杂。这种复杂态度主要体现在三个方面：其一，对于赋予除特殊主体以外其他被追诉者与其家庭成员之间相互会见的权利心存犹豫。具体来讲，一方面，对于被追诉者而言，除了外国籍被追诉人和死刑犯之外，刑事诉讼法并未规定其他被追诉者与其家庭成员之间享有会见权，只有国务院1990年颁布实施的《看守所条例》对其有所规定，不仅立法层次较低和年代久远，而且会见与探望审批程序严格、繁复，结果导致实践中除特殊主体外其他被追诉者与其家庭成员之间的会见权几乎完全被虚置；另一方面，对于被追诉者的家庭成员而言，除了外国籍人、死刑犯以及未成年人，其他被追诉者的家庭成员根本不享有会见被追诉者的权利，即便在作为辩护人时，他（她）们的会见权也受到需要经过许可这一程序性限制。其二，对赋予被追诉者家庭成员实质性辩护权呈防范态度。刑事诉讼法在颇为独特的赋予被追诉者家庭成员辩护人资格的同时，却通过限制非律师辩护人的会见、通信权、阅卷权以及调查取证权，而剥夺了家庭成员实质性展开辩护的权利。其三，对实质性赋予被追诉者家庭成员拒证特权较为谨慎。新刑事诉讼法虽然首次赋予了被追诉者家庭成员拒绝作证的权利，却通过将权利主体限于“父母、配偶和子女”，尤其是通过将拒绝作证的时间限于“出庭”而在实质上大大虚化了这一权利，^[25]显示立法者并未下定决心真正赋予被追诉者家庭成员实质性拒证特权。

（2）在逻辑上存在混乱之处。如果说刑事诉讼法关于会见权、辩护权以及拒证权的规定还只是显示出刑事诉讼对待家庭的心态复杂的话，那么刑事诉讼法关于家庭成员义务的规定，则使得刑事诉讼对待家庭的态度变得较为混乱：一方面，刑事诉讼法关于家庭成员义务的规定大部分都是实质性和强制性的，有的不遵循甚至要被追究刑事责任，这样的规定实际上就是强制性的要求家庭成员必须协助抓捕犯罪，并提交证据证明被追诉者有罪；而另一方面，刑事诉讼法关于家庭成员权利的规定，尤其是关于参与权特别是辩护权、“拒绝出庭作证权”的规定，实际上是允许家庭成员为被追诉者的利益乃至无罪进行协助和辩护。非常明显，两者之间的逻辑是难以自洽的：刑事诉讼法在强制要求家庭成员协助抓捕并证明被追诉者有罪的同时，居然又允许家庭成员为被追诉者无罪奔走。无论从伦理角度还是从常理角度，这种逻辑都是较为混乱并需要从理论上加以解释的。