刑事和解：解决私了根源问题的优化方案

在了解了刑事案件“私了”产生的深层根源之后，我们再来审视刑事和解所可能具有的独特价值，就可以发现，无论是在缓解国家法与民间规则之间的张力关系，还是在强化国家权力对基层社会的治理方面，刑事和解都有着非常积极的意义。

首先，刑事和解在国家刑事司法与民间规则之间达成了一个沟通的制度性平台。秉承法律多元的态度，苏力先生曾经指出，最好不要在国家法与民间规则之间做非此即彼的选择，建议国家法与民间规则之间要加强沟通和理解，并在此基础上相互妥协和合作。^[36]但是遗憾的是，他当时并没有提出具体的沟通方式和技术，而只是指出国家制定法做出妥协更为重要，并认为国家法应当保持必要的权威。由于没有可供操作的程序技术，结果尽管他的意见极为重要，却基本没能从话语转化为实践。

刑事和解的兴起，可以说正好补充了苏力先生的理论建构，并使他所主张的国家法与民间规则之间的沟通、合作在制度上和技术上成为可能。^[37]作为一项正式的程序制度，刑事和解与“私了”完全撇开国家权力不同，其在认可乃至鼓励加害人与受害人之间和解的同时，将这种认可与鼓励纳入了正式的刑事司法制度之中，由此，一方面，国家刑事法律就具有了适用的条件，尽管正式的刑事司法可能只是认可了和解的结果，但是这并不代表国家刑事法律没有得到适用，因为减轻或者免除刑事责任同样是国家法律适用的重要方式；另一方面，民间规则的合理性也得到了最大限度的张扬，当事人的自主选择也获得了最大限度的承认，尽管他（她）们的和解协议很可能被国家正式司法机关否决或者部分否决，但是鉴于中国家基层司法机关包括公安机关人员对社会民情的良好把握，加上繁重的案件负担和构建和谐社会的政治迫力等因素，可以基本断定，在刑事和解中，绝大部分民间自主处理的效力将会得到最大限度的合理对待。

其次，也是更进一步地，刑事和解为国家权力以合理的方式渗入基层社会、确立对基层社会的日常治理创造了条件。如前所述，刑事案件“私了”能够存在并发挥作用的一个重要背景，就是国家权力还没有实现对乡村社会完全渗透，还没有全面确立现代意义上的日常治理机制。之所以没有尚未实现代意义上的社会治理机制，实际上有两个原因，第一个与国家权力有限深入基层社会的渠道有关，中国社会自改革开放以来，农村的公社制度和城市的单位制度逐渐瓦解，国家以往通过公社和单位的基层治理，如今已失去了相应的制度通道，而新的治理管道尚未形成，^[38]因此国家权力不得不相应收缩；第二个与民间规则所具有的韧性和生命力相关，尽管自经过了二十多年的普法教育和法制宣传，国家正式的法律大规模地进入了基层社会，但是，国家正式法律并没有完全如预想的取代民间规则，民间规则仍然在许多领域广泛发挥影响。在这种情况下，国家如何加强对基层社会的治理实际上就很成了一个重要的政治问题。

刑事和解的诸种特点表明，至少在基层社会的治安领域，其为国家强化基层社会治理提供了制度通道。在现代社会治理理论看来，要想实现有效的治理，首要的任务就在于改变目前很多刑事案件的处理游离于国家司法制度视野之外的现状，将治理对象纳入视野之内。^[39]在这个意义上，刑事和解正好从制度上满足了这一需求。刑事和解对被害人、加害人私下协议的确认和认可，一方面使得其在很大程度上可以有效地避免国家法律以前可能给当事者双方造成的不便乃至利益损害，另一方面增强了和解协议的可信任度与执行力，使得通过刑事和解解决纠纷比“私了”更能有效、低成本的解决问题，从而在制度上激励那些原本处于国家权力掌控之外的刑事案件进入国家刑事司法体系，为国家对基层社会的有效治理奠定了基础。

不仅如此，在刑事和解施行过程中，国家法的权威逐步得以确立，民众逐渐被格式化为守法的好公民，因为“从一个更为宏观的角度来看”，刑事和解的过程“还是一种真正的‘普法’，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。这种影响将远远超过一次以某种奖励作为支撑的‘普法’讲座。”^[40]如此，刑事和解实际上进一步从便于治理的角度为国家对基层社会的日常治理创造了条件。

（本文原刊于《中国刑事法杂志》2010年第2期，系与马静华合作）

【注释】

[1]本篇系马静华教授主持的四川省教育厅人文社会科学重点研究基地四川省犯罪防控研究中心重点课题“恢复性司法与未成年人保护问题研究”（项目编号FZFK06-07）之阶段性成果。

[2]关于西方刑事和解意义的相关介绍，参见吴宗宪：《恢复性司法述评》，载《江苏公安高等专科学校学报》2002年第3期；马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度建构》，载《法律科学》2003年第4期；刘方权：“恢复性司法，一个概念性框架”，载《山东警察学院学报》2005年第1期；闾刚：《恢复性司法的核心价值和基本功能》，王平：《恢复性司法论坛》，群众出版社2006年版，第19-35页，等等。

[3]之所以选择刑事案件“私了”问题作为本文分析的起点，实是因为，一方面，就刑事案件的“私了”本身而言，作为一种本土的纠纷解决方式，其存在既有合理的一面，又有不合理的成份，在现代刑事法治建设中，如何在制度上合理的利用这一本土资源，一直是刑事司法必须认真对待而目前尚未从制度上解决的问题；另一方面，从刑事案件“私了”产生的结构性根源来看，作为一种不同于国家法律规定的犯罪处理方式，其产生既同国家法与民间法的紧张关系相关，又与国家对基层社会的治理能力相对较弱相关，在国家刑事法治建设和基层社会治理建设过程中，如果能够从制度上合理解决“私了”问题，也就是在相当程度上缓解了国家法同民间法的紧张关系，并可能为国家加强基层社会治理创造新的制度性途径。

[4]宋振远：《乡村社会犯罪“私了”现象调查》，载《小康》2004年第1期。

[5]笔者以“私了”为论文标题关键词在中国期刊全文数据库（CNKI）进行检索，发现关于“私了”的论文和报道多达130多篇，考虑到只有具有新闻价值的案件才可能被报道，可以想见的是，日常生活中私了的刑事案件将会更多。这一点在相当程度上可以表明，“私了”作为一种纠纷解决方式，在民间社会有着相当大的市场。

[6]高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年版，页203。

[7]强世功：《法制与治理：国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，页192。

[8]如张学亮：《“私了”现象与中国法治进程》，载《理论观察》2003年第5期；孙冕：《“私了”现象的法社会学思考》，载《淮海工学院学报（人文社会科学版）》，2004年第4期，等等。

[9]苏力：《法律规避与法律多元》，载《中外法学》1993年第6期；又请见喻中：“第六章探寻私了之谜”，载《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，页160以下。

[10]梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年版，页415-480。

[11]相关报道，可参见卢春桃：《官司私了有后患》，载《中国农村小康科技》，2003年第7期。

[12]相关报道，参见耕耘、涤非：《私了引出案中案》，载《乡镇论坛》，1999年第3期；刘明璞、刘明月：《“私了”终“难了”》，载《乡镇论坛》2000年第4期；董永祝：《当心“私了”了不了》，载《兵团建设》2004年第4期；等等。

[13]相关报道，可参见李芳云、刘艳华：《寄望于“私了”，到最后栽了》，载《乡镇论坛》2001年第10期。

[14]托马斯·霍布斯：《论公民》，应星、冯克利译，贵州人民出版社2003年版，页133。

[15]可参见石海：《山区农村“私了”现象透析》，载《湖南公安高等专科学校学报》2000年第3期；何贵初：《谈案件“私了”的心理及危害》，载《广西大学梧州分校学报》2001年第4期；等等。

[16]但是必须注意，2003年通过的《中华人民共和国道路交通法》对交通事故“私了”的态度有所转变，参见《道路交通安全法》第70条。

[17]喻中教授是这一观点的支持者之一，请见喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，页194。值得注意的是，在“私了”概念上，本文与喻中的并不完全相同。(www.xing528.com)

[18]具体的观点，可参见《我国农村社会犯罪“私了”现象调查》，载《农村、农业、农民》（B版），2005年第9期。

[19]梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》中国政法大学出版社1997年版，页465。

[20]苏力：《再论法律规避》，载《中外法学》1996年第4期。

[21]苏力：《法律规避与法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。

[22]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。

[23]有学者将刑事和解同“私了”相混同，如孙国祥：《刑事一体化视野下的恢复性司法》，载《南京大学学报》2005年第4期，页142。

[24]这一点已有学者专门指出，参见马静华、罗宁：《西方刑事和解制度考略》，载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。

[25]陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。

[26]相关实践，参见李松等：《轻伤害案件相对不起诉：推行刑事和解满意率是100%》，载《法制日报》2006年7月26日；崔丽：《北京朝阳检察院扩大轻伤害案件不起诉范围》，载《中国青年报》2002年12月26日；汪权等：《轻伤害案件可以私了》，载《厦门晚报》2004年8月10日。

[27]相关实践，参见《烟台：走在“平和司法”的大道上》，载《检察日报》2006年4月12日；《探索轻微刑事案件和解机制》，载http：//www.yjjcy.gov.cn/Html/jcll/sfsj/22420061010165603_P2.html。

[28]相关实践，参见吴蓉：《轻伤害可以人民调解了解》，载《劳动报》2006年5月29日。贺同：《上海轻伤害案件将允许诉前调解》，载《东方早报》2006年5月25日。

[29]宋英辉等：《我国刑事和解实证分析》，载《中国法学》2008年第5期。

[30]相关实践，参见李欣悦：《北大医学部男生砍死同班情敌被判处死缓》，载《新京报》2006年3月22日；罗彬：《为一瓶矿泉水儿子被杀父母愿收凶手做义子》，载《重庆晚报》2006年2月24；高俊玲：《安然判死缓有无“用钱买命”的嫌疑》，载《中国青年报》2006年3月24日。

[31]参见赵晓力为苏力《法治及其本土资源》写的序，载苏力《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

[32]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平：《法律的文化解释》三联书店1998年版，页73。

[33]杜赞齐：《文化、权利与国家：1900-1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社2003年版，页1-4。

[34]强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》，载强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，页209-210。

[35]周洪波：《沉默权问题：超越两种理路之新说》，载《法律科学》2003年第5期。

[36]苏力：“再论法律规避”，载《中外法学》1996年第4期。

[37]有论者因此认为，苏力是主张刑事和解的，参见张小海：《刑事和解，公民社会的刑事治理》，载《研究生法学》2006年第5期，笔者认为，很难推定说苏力先生主张刑事和解，而只能推定他应该会赞成刑事和解。

[38]季卫东：《结构的组合最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，页60-61。

[39]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店1999年版，页219-256。

[40]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，页311。