自从中国现代刑事法治将触角深入基层社会特别乡村社会之日起,刑事案件的“私了”即已成为刑事法治建设必须直面的问题,为此,学界提出过相当多的建议,概括而言,这些建议包括三类:
第一类可以称之为激进的现代化方案,这一方案的核心内容是,认为刑事案件“私了”乃是民众愚昧无知、封建和不懂法的表现。[15]因此将“私了”定性为违法,并建议国家一方面应当采取“送法下乡”“依法治村”“普法教育”等现代化策略,通过教育提高民众的国法意识减少“私了”;另一方面应当纠正甚至打击刑事案件的“私了”行为,通过使“私了”无效乃至惩罚“私了”行为遏制“私了”。从实践来看,此一方案曾经是甚至至今仍然是国家所采取的主要方案。[16]
第二类可以称之为有限制的赞成“私了”方案,该方案从认为“私了”乃是民众自由选择的表现,民众有权利自主解决纠纷,因此应该允许“私了”的存在。[17]不过该方案对此做了重要限定,即认为允许民众“私了”的前提是,这些“私了”不侵犯公共利益。[18]从目前的实践来看,该方案在正式法律上基本未被采纳施行,但由于种种现实原因,社会中却存在一些类似的操作与实践。
第三类可以称之为沟通型方案,该方案认为“私了”的产生与国家法本身的诸多不完善直接相关,并认为“私了”的存在有其文化上的合理性和个体选择上的合理性,建议应当深入了解民众的生活世界,努力理解和尊重民众的自主选择,[19]其中有学者进一步建议,“在中国社会转型时的法制建设中,从总体上看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作……”,[20]并指出国家制定法做出妥协更为重要,强调国家法理解民间法并在实践中寻求与民间法的沟通。从目前的实践来看,除了道路交通事故领域外,国家法很少采纳该方案,实践中尽管也有国家法与民间法妥协沟通的例子,但是并没有形成相关的制度化方式。(www.xing528.com)
以上三类方案从各不相同的立场出发,提出了解决刑事案件“私了”问题的见解。但是,除了第一类方案有着制度化的、可操作的具体措施之外,第二类方案、第三类方案都没有提出,实践中也没有发展出相应的制度化的程序技术。比如,对于第二种方案,如何判断“私了”是否侵害公共利益?由谁来判断?公共利益的范围又是怎样的?这些问题都悬而未绝。再如,对于第三种方案,国家法与民间法究竟如何沟通?是应当采取个别化的渠道还应当建立制度化的渠道?制度化的渠道又该如何建立?诸如此类的问题都没有得到很好的回答。
在很大程度上,正是由于后两类方案基本上都没有提出具体解决问题的制度化技术,而第一类方案从一开始就以现代法治的意识形态作后盾,并发展出了种种具有可操作性的、制度化的强大程序技术,结果第一类方案从一开始就占据了主流,尽管后两类方案对其正当性与有效性提出了质疑,但其实践中的主流地位却基本没有撼动。
然而,第一类方案恰恰是最成问题的方案,正如第二类方案和第三类方案所揭示的,“私了”的存在,并非完全的非理性。实际上,正如本章第二部分已经阐述了的,“私了”的存在,是有着某种正当性基础的。如果强力的推行第一种方案,“必定会导致在其他领域剥夺人们选择的自由”。[21]由此看来,“私了”问题实际上仍然没有得到很好的解决。
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