中国构建恢复性司法的法治现实与问题

上文指出，西方国家恢复性司法的实质是对正统刑事法治的反思与重构，因此其理论建构和实践方案也就主要以弥补正统刑事法治之不足为核心，并最终采取了一种排斥国家和正式程序规则干预、以个人/社会为主导的恢复模式。那么，这样一种产生于特定理论背景下的恢复性司法理念和方案，是否适合中国的刑事法治建设呢？

要回答这一问题，必须首先对中国法治建设的现状有所了解。考虑到中国法治建设现状的高度复杂性，为了便于比较和有针对性，不凡从西方恢复性司法理论所反思的国家中心主义和形式性这两个角度来考察中国的刑事法治现实。

首先从立法层面来看。综观中国的刑事法制，非常明显的是，一方面，尽管与西方国家存在相当程度的不同，中国的刑事法治同样是以国家为中心确立起来的，无论是刑事实体法和刑事程序法，都体现了浓厚的国家主义色彩，犯罪以国家与个人的抽象关系为基础，实体法以国家的报应和矫正为中心，国家垄断刑事案件的裁决权，程序法体现了强烈的国家惩罚倾向；另一方面，在中国的刑事立法中，形式性已经并正在进一步成为刑事法制的技术性追求，不仅实体法中犯罪构成的要件化已经非常明显，而且程序法的专业化和抽象治理特点也已经逐渐明显。概括而言，在立法层面上，整个刑事法律体系基本上建基于一种以国家为中心、逐渐形式化的规则体系，其中并没有被害人、加害人以及被犯罪所破坏社区的太多位置。

其次从实践层面来看。综观相关文献可以发现，一方面，刑事法治的国家中心主义在中国的刑事法律实践中还没有完全确立。作为一个描述性概念，国家中心主义的内涵首先是国家的刑事法律在全国范围的统一适用，而从有关文献来看，中国目前的刑事法律，还很难说做到了全国范围的统一适用。这主要体现在两个方面：一是在中国的广大农村，刑事法律还没有完全成为人们处理犯罪问题的基本依据，还存在一些“法律不入之地”，因此也才有“送法下乡、送法上门”的说法。比如，一些研究和报道表明，在广大的中国农村适合，还存在大量的刑事案件“私了”现象，这些私了现象所遵循的原则和规则，主要不是国家的法律，而是一些乡土性的地方性规则。^[9]尽管我们对这种地方性规则保持一种价值中立的态度而不作臧否评价，但是有一点却是毫无疑问的，那就是这些规则与国家法是迥然有异议的，因而构成了国家法律全国适用的一个反例。二是刑事执法/司法的地方化色彩相当浓厚。由于司法制度的原因，特别由于法院的地方化和判例制度的缺乏，中国的刑事审判呈现出相当程度的地方性，类似的案件在不同的地方很可能出现相差甚远的判决，而且从侦查到起诉直至审判，各个环节都要受到地方政治、经济政策和文化民情的影响，从而导致法律适用的全国统一性遭受破坏。另一方面，从中国的司法实践来看，与其说中国的刑事法实践具有形式性的特点，不如说其具在相当程度尚具有实质化的特点。这主要表现在两个方面：一是刑事司法在很大程度上不是以法律为中心，而是以实质性的政策、社会的接受和当事人的息诉为中心展开的；二是在司法实践中，由于立法和执法者素质等多方面的原因，刑事法律的执行还具有相当大程度的任意性，无论是在法律执行者那里还是在普通老百姓意识中，规则意识都远未确立，知法违法、打法律的擦边球等现象还大量存在。

上述对中国刑事法治现实的粗略考察表明，在立法层面上，可以明显看到的是，中国刑事法治同样存在着国家中心主义和形式性的特点。在这个意义上，恢复性司法的理念显然是适合中国的。实际上，无论在西方还是在中国，一种以克服正统刑事司法的缺陷与不足为任务，倡导以人为中心，以人的具体需要和社会的具体需要为主要内容的司法方案，无疑都是值得肯定和追求的。(www.xing528.com)

但是必须注意到，从中国刑事法治的实践层面来看，由于国家刑事法律在广大农村的边缘化现象（比如法律规避和“私了”）还一定程度地存在，加上刑事法律实践在相当程度上的地方化和实质化，中国刑事法的国家中心主义和形式性特点在实践中的表现并没有在立法上表现得那么突出。由此可以发现，在中国追求来源于西方的恢复性司法理念，实有着与西方国家大不相同的法治背景。如果考虑到在相当大的程度上，国家中心主义和形式性恰恰是现代法治的基本特点，那么这种法治背景的不同就可以用一句话概括，就是一者为法治成熟国家，一者为法治发展中国家。然而众所周知，建设法治国家是中国目前以及可以预期的将来的基本国策。也就是说，在相当长时期内，中国将主要是建设法治，而不是解构法治。但是，恢复性司法在相当程度恰恰却是在解构法治。在这样一种情势下构建中国的恢复性司法，无疑是一件非常有趣的事情。这倒不是说在这样一种背景下不能提倡恢复性司法理念，而是想强调，在这种情势下，如果要在中国倡导恢复性司法理念，必须结合中国的法治现实，而不宜不加反思的移植西方国家那种排斥国家权力和正式程序规则、完全强调个人/社会主导型的恢复方案。之所以这样说，实是因为一旦移植，很可能导致一些问题，概括而言，这些问题主要包括两个方面：

一方面是在国家刑事法的权威尚未确立的情况下移植西方恢复性司法方案，很可能使广大乡村社会中的一些不合现代法治要求的类似于刑事案件“私了”的法律规避现象合法化，从而不利于国家法律的统一性和权威性，^[10]并很可能因为公权力的缺场而导致乡村社会的轻微刑事纠纷按照宗族势力的力量原则解决，从而最终不利于和谐社会的建构。^[11]另一方面是在刑事法治的形式性尚未确立，以及司法/执法者以及广大的法律受众规则意识不强的情况下，推行西方式的恢复性司法方案，很可能导致司法/执法人员在构建和谐社会的政治迫力下，根据各种地方性政策需要策略性的利用恢复性司法，也可能导致各方当事人与相关的司法/执法人员形成共谋，促使司法/执法者利用权力压制刑事案件的当事人达成和解，从而加剧刑事司法的地方化，损害当事人的基本权利和利益。^[12]

移植西方恢复性司法方案可能导致的上述两个问题，实际上最终既与恢复性司法的理念相悖，也与法治建设的基本要求背道而驰。因此，在中国特殊的法治背景下构建恢复性司法制度，需要超越西方恢复性司法那种完全排斥国家权力和正式程序规则、由个人/社会主导的恢复方案。