西方恢复性司法的问题意识与解决方案：优化建议

恢复性司法作为一种有别于正统刑事司法的犯罪问题处理方式，尽管可以在加拿大、新西兰等土著居民以及东方社会的古老传统中找到某些原型，但是作为一种泛行于几乎整个西方社会的理论话语，无疑是晚近才有的事情。之所以如此，实是因为与古老传统中的某些原型相较，如今的恢复性司法所针对的问题已经决然不同于往昔。在古老的传统中，一些具有恢复性司法特征的犯罪处理方式针对的是传统社区之内的纠纷解决，因此只可能是地方性的；而在现代西方的法治社会中，恢复性司法作为一种理念尽管同样也关注纠纷的解决，却首先针对的是现代普适性法治的缺陷与不足，因此必然具有一定（至少在西方法治国家）的普遍性。正因为如此，恢复性司法理论首先产生于西方法治国家，并有着反思和重构现代刑事法治的架势。

换句说话，西方恢复性司法理论的问题意识，实际产生于对现代刑事法治的反思性认识。现代刑事法治的突出特点，从与恢复性司法相关的角度，大致上可以归纳为两个方面：一方面是刑事司法的国家中心主义，这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关系之上，并由此认为犯罪所侵犯的是国家的利益，因此应当由国家来惩罚和矫正。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下，国家为维护国家的利益与犯罪人直接发生关系，被害人、社区等其他利益相关方的利益则仅仅在抽象的意义上（即国家代表他们）予以关照，而不在具体的犯罪处理中予以考虑。另一方面是刑事司法的形式性，这种形式性以国家中心主义为基础，以类型化和要件化的方式来建构犯罪，并以一种程式化的方式处理犯罪，从而进一步强化了刑事司法的抽象性。在这种强化了的抽象性刑事司法中，刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持，加害人、被害人、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要么作为供述人、要么作为线索提供者或者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转，犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素都不在形式性程序关注的范围之列。

现代刑事法治希望通过上述那种以国家为中心、以形式性规则为骨架的制度设计，实现一种抽象社会的抽象认同。^[3]但是在恢复性司法理论那里，现代刑事法治在这两个方面的抽象性，恰恰构成了现代法治的问题所在：现代刑事法治的国家中心主义和形式性特征，使得刑事司法脱离了具体的心理/社会需要，因此难以形成真正的认同。正因为如此，学者在建构恢复性司法理论时，都内含了一条反思现代刑事法治的主要线索。这在恢复性司法的三大理论基础——恢复正义理论、平衡理论和叙说理论都得到了充分的体现。这里不妨对这三大理论基础对刑事法治的反思做一比较细致的介绍。恢复正义理论对刑事法治的批判和重构主要体现在三个层次：首先，在犯罪认识上，正统刑事法治认为，犯罪破坏的是国家与个人之间的抽象关系，恢复正义理论认为，犯罪不仅破坏了国家与个人的抽象关系，也破坏了加害人、被害人和社会之间的具体社会关系；其次，在犯罪处理的目标上，正统刑事法治强调通过报应和矫正来恢复国家与个人之间的抽象关系，恢复正义理论以对犯罪所破坏的关系的全面认识为基础，认为刑事司法不仅要关注国家和个人之间抽象关系的恢复，更要关注加害人、被害人和社会之间具体社会关系的恢复；最后，在犯罪处理方式上，正统刑事法治强调通过国家暴力机器的运转来实现对犯罪的惩罚和矫正，恢复正义理论以对刑事司法目的的重新认识为基础，认为不应由政府独占处理犯罪及其相关问题的权力，应该允许和鼓励加害人、被害人和社会力量对犯罪处理的积极参与。^[4]平衡理论和叙说理论对刑事法治的反思主要体现在两个方面：一方面，与刑事法治将案件要件化不同，平衡理论认为，处理犯罪问题的关键不仅在于基于犯罪构成要件的程序化运作，更在于被害人基于诸多无法要件化的因素，经由成本—收益计算而做出的权衡和选择，因此应该从被害人的角度思考犯罪处理的方式和程序，如果被害人经过权衡更能接受某种处理方式，或者认为某种方式更符合他的利益，就应该对这些方式给予足够的关注。^[5]另一方面，与刑事法治的专家治理和行话叙说不同，叙说理论从一种生理需要的心理学出发，认为犯罪处理不应仅关注犯罪的利益相关方对于犯罪的证成功能（如线索功能和证人功能），更应该关注被害人渴望获得理解和释放的心理状况。该理论认为，应该给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会，从而使其在叙说与交流的过程中获得心理满足和自我重构。^[6](www.xing528.com)

正是以对西方刑事法治的反思为基础，恢复性司法提出了不同于正统刑事法治的犯罪问题处理方案，这一方案强调犯罪问题的处理应该着眼于加害人、被害人和社区的预期行为和需要的平衡，而不提国家利益和需要的满足。其中加害人的预期行为和需要包括：致歉，以口头或书面的形式承认过错并认可自己给被害人带来的不当损害；赔偿，以实际行动弥补被害人和社会的损失；重新做人，重返社会、通过自新的行为重新得到自己的社会地位。被害人的预期行为与需要包括：参与对损失的评估，评定产生了什么损害，形成弥补损失的计划，为责任人制订治疗和弥补损失的具体方案；宽恕，接受加害人的道歉并以适当的形式表示宽恕。社会的预期行为与需要包括：通过社会的代表（调停人）积极参与、协调加害人与被害人的恢复行动，在三方的努力作用下，恢复被破坏的社会关系，重建新的社会关系。^[7]恢复性司法方案希望通过平衡上述各种预期和需要，实现被犯罪行为所破坏了的人与人之间、人与社区之间关系的恢复，并最终实现一种平等的社会关系。

从上述方案可以看出，在反思现代刑事法治的基础上，为了克服现代刑事法治的不足，西方恢复性司法特别强调由个人和社会自主解决冲突，而不提国家权力和形式性规则在解决纠纷中的作用。在这样一种个人/社会主导的恢复性司法方案中，正义的实现途径不再是惩罚与服从，而是社会关系的良性互动；不再是程式化的程序运作，而是人与人之间的情境化沟通；正义的评价标准不是有罪必罚，而是被加害人所破坏的人与人之间、人与社会的关系是否得到修复。事实上，从目前恢复性司法实践中的两种模式来看，无论是与正式刑事法治相分离的平行方案还是与正式刑事法治相结合的整体性方案，也都基本上排斥国家权力和正式程序规则的实质性干预，而强调恢复性司法的自主运作。^[8]