避免折中裁判危害的两个新思路的程序性进路优化

对于“折中裁判”的危害，我们不能局限认识和了解，而是应当提出合理可行的解决方案。对此，以往学者也曾有设计，但绝大多数论者都是从司法独立这个角度入手的，即认为要解决疑罪（证据不足）案件多元化裁判的问题，关键在于法院、法官的独立得到保障，并提出一方面要在人事、财政上从过去的地方依赖中获得独立性，另一方面要在公检法机关内部实现从互相配合到互相制约的转变，从而确立法院相对于检法机关的独立性乃至优位性。

不难发现，既有方案的着眼点在于从外部解决法院、法官面临的制度环境，解决途径则是政治学——司法制度的，即力图应用现代权力分立制衡的原理，实现司法相对于政府以及控方的独立。这种方案的价值毋庸置疑，但是这是一种让人麻痹的方式——误以为司法独立就是灵丹妙药乃至唯一的解药，从而限制了人们深入思考替代方案的能力。在逐步实现了从总体支配到技术治理的当下，^[9]适当抛弃那种泛政治主义、泛意识形态的立场，从技术角度思考解决方案是必要的。有鉴于此，笔者在暂时悬置以往方案的基础上，从程序技术的角度提以下两个出解决问题的新方案。

第一个方案是替代性的，即力图在司法独立短时期难以实现的情况下，从根源上缓解法院的外部压力。切入角度是连根拔起，从制度上减少进入法院的证据不足案件数量。其实，法院之所以要“折中裁判”，一个重要根源就在于证据不足案件本身。如果有办法大幅度减少证据不足案件进入法院的数量，则至少可以从量上解决证据不足案件“折中裁判”的频率，从而大大减少其不良影响。而这在笔者看来，这完全是可能的。

一方面，可以通过提升侦查能力减少证据不足案件的数量。虽然在绝对意义上，案件事实的晦暗不明几乎是不可能消除的，但是从中国的实践来看，一如前述，有相当部分的证据不足案件是由于控方能力不足——如查证人员的粗心、取证过程控制不严格、技术手段的落后、内部审查的不严格等——造成的。因此我国控方的查证能力还有着很大的提升空间，包括内部管理的改善和技术能力的提高，都将有助于证据不足案件数量的减少。为了激励控方查证能力的建设，一是要增加相关投入，提高基层侦控机关物证（如DNA、指纹等）、视听资料、电子数据等的提取能力，二是要通过立法承认控方通过某些技术手段调查取证的合法性，三是要适当提高适用普通程序审理案件的证明标准，以反向激励控方强化查证能力建设和内部审查。目前来看，2012年《刑事诉讼法》专门辟出一节规定技术侦查，尽管别无争议，却迈出了重要一步，对于控方查证能力的提高有着特别重要的意义；此外，2010年5部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，则实际上提高了死刑案件的证明标准，^[10]也在提高普通程序审理案件的证明标准上有了实质性进展。今后需要继续改善的方向，除了加大投入用于提升控方技术装备、人员技能培训之外，就是要争取将死刑案件的证明标准普遍适用于所有采用普通程序审理的案件。

另一方面，可以通过程序手段实现证据不足案件的审前分流。我们注意到，在西方国家特别是英美国家，一旦存在证据不足的可能，控辩双方均具有极大的动力将这种可能性消灭在审判前，激励他们如此行为的制度就是辩诉交易和刑事和解。实际上，在美国，90%左右的案件都是通过辩诉交易解决的，^[11]另有相当比例的案件则通过刑事和解予以解决，其中因为证据原因进行的交易与和解又占据了很大部分。其客观作用，就是将绝大部分证据不足案件消化在审前，法院的压力由此大大减轻了。在中国，已有辩诉交易的实践，也有通过刑事和解解决证据不足案件的判例。我们认为，辩诉交易和刑事和解，都是审前解决证据不足案件的重要程序途径，刑事诉讼法有必要从正面予以回应。但是遗憾的是，我国2012年的《刑事诉讼法》没有确立类似于辩诉交易的制度，同时虽然规定了刑事和解制度，但限定的范围较窄，且没有明确赋予刑事和解解决证据不足案件的合法地位。

第二个方案旨在压缩法院“折中裁判”的内在空间。法院之所以可以在证据不足案件的裁判中遵循一种“折中裁判”的逻辑，不仅是因为法院受到了外部的压力，也是因为法官有着能动的空间，这种空间包括可以在定罪与撤诉之间选择、在有罪判决与各种量刑方式之间搭配等。因此要解决这个问题，就不仅要解决法院的外部压力，还要压缩法官的折中空间。如果说控方查证能力的提高和审前证据不足案件的分流在客观上有助于缓解法院法官的外部压力问题，那么如何解决内部的折中空间问题呢？对此，笔者主要想强调以下两个技术方面。

一方面是禁止撤诉，规范量刑裁量权。季卫东教授曾经指出，司法改革第三波的关键在于规范裁量权。^[12]笔者深以为然，并认为解决折中平衡的内部空间问题，关键之一也在于规范和压缩裁量权。如前所述，在“折中裁判”中，撤诉和量刑是作为平衡利益各方的重要筹码使用的，因此有必要规范撤诉和量刑程序，压缩撤诉、量刑中的裁量空间。其一，就公诉案件撤诉而言，无论是1996版《刑事诉讼法》还是2012版《刑事诉讼法》都未赋予检察院撤诉权，也未规定法院可以裁定撤诉，撤诉完全是1998年两高司法解释确立的制度。^[13]笔者认为，在2012年刑事诉讼法修改仍未规定公诉案件可以撤诉的情况下，今后应当禁止公诉案件撤诉。其二，就量刑而言，可以通过进一步区分定罪程序和量刑程序，并强化量刑说理来避免定罪量刑之间的某种策略性的搭配；同时进一步规范量刑活动，加强量刑的科学化、指标化和透明性，实现量刑活动特别是刑罚轻缓化的规范化。我们注意到，2012版《刑事诉讼法》对量刑程序有所提及，但遗憾的是，相关规定极为模糊，尚难担压缩法官自主裁量空间之重任。

另一方面是实现直接言辞原则。在证据不足的案件中，口供笔录、证人证言笔录之间相互矛盾所占比例最高，而这也为法官选择性使用口供和证言笔录材料提供了空间。实践中，法官对案卷笔录选择性的采纳和采信并不罕见。^[14]笔者认为，压缩法官选择性适用笔录材料的最佳途径，就是实现直接言辞原则，原则上以被告人、证人当庭所做陈述或证言为准。在这个意义上，2012年《刑事诉讼法》确定的强制证人出庭作证制度具有重要意义。但是，刑事诉讼法并没有明确规定直接言辞原则及其例外，使得法官选择性使用口供和证言笔录的空间仍在。

我们相信，在司法独立短期难以实现的背景下，通过上述两种程序技术方案，一方面通过提高控方查证能力、鼓励控辩双方在审前解决证据不足案件，可以减轻法院来自证据不足案件数量上的压力，从而从根源上弱化法院“折中裁判”的不良后果；另一方面抑制法院法官内部“折中裁判”的制度条件，使得法院欲折中、想平衡却没有多少折中平衡的可能空间和筹码，从而进一步限制法院“折中裁判”的危害。不仅如此，这样的制度方案如果得以确立和实施，还将有利于法院公信力的确立，从而为困扰学界多年的司法权威问题开辟一条新路。只是正如我们在本次刑事诉讼法修改过程中所看到的，要在制度上真正创立某些制度，要比在理论上提出一个理想的制度安排艰难得多。

（本文原刊于《浙江学刊》2013年第4期，系与吴卫军合作）

【注释】

[1]基金项目：教育部人文社科青年项目：《通过程序回应民意：刑事司法回应民意的程序机制研究》（课题编号：10YJC820124）；中央高校业务经费项目：《通过程序吸纳民意》（课题编号：ZYGX2010J136）。

[2]郑颖：《论疑罪的“中间”形式判决——关于恩里科·菲利“证据不足”判决方案的评论》，载《江南社会学院学报》2005年第1期。(www.xing528.com)

[3]陈瑞华：《留有余地的判决：一种值得反思的司法裁判方式》，载《法学论坛》2010年第4期。

[4]需要说明的是，其一，所调查的A法院为城区基层法院，B法院为郊县法院，均位于S省C市辖区内；其二，案件是以被告人计数的，即一个被告人记为一个案件。

[5]应当注意，对于裁定撤诉的案件，只有一部分最终被销案，约占裁定撤诉案件总数的30%～40%。之所以如此，乃是因为在刑事司法实践中，裁定撤诉是法院解决审限问题的策略之一。

[6]许兰亭、姜涛：《律师刑辩意见采纳状况调查》，载《律师文摘》2005年第1期。

[7]肖仕卫：《刑事判决是如何形成的》，中国检察出版社2009年版，页126-128。

[8]陈光中、肖沛权：《关于司法权威问题之探讨》，载《政法论坛》2011年第1期。

[9]渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国30年改革经验的社会学分析》，载《中国社会科学》2009年第6期。

[10]吕广伦：《解读“关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定”》，载《证据学论坛》2011年第16期。

[11]Douglas D·Guidorizzi.Should we really“ban”plea bargaining？The core concerns of plea bargaining critics.Emory Law Journal，1998（47）.

[12]季卫东：《司法改革的第三波》，《经济观察报》2009-11-13。

[13]陈亚尔：《刑事公诉案件撤诉权与法院裁定问题》，载《人民司法》2005年第9期。

[14]左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心》，载《法学研究》2007年第6期。