中国回应型刑事司法建设：挑战与前景

上文从满足构建和谐社会需要的角度指出，中国目前的刑事司法模式存在相当的不足，而回应型的刑事司法模式则提供了一种替代的选择。实际上，在实践部门的积极探索下，近年来中国刑事司法实践中已经出现了一些回应型刑事司法的萌芽，只不过人们没有冠以回应型刑事司法之名而已。比如，近年来肇始于检察实践的刑事和解和暂缓起诉，即明显地具有回应型刑事司法的基本属性；^[11]再如，在法院、检察机关普遍推行的未成年司法尤其是未成年社会调查制度，其实同样内含回应型刑事司法主要基因。不仅如此，在中国目前特定的政法机关政绩、绩效考核语境下，可以预料，未来将会有更多的具有回应型刑事司法特征的创新型实践和技术涌现。因此，很大程度上可以说中国的刑事司法已经实践先行地踏上了回应型刑事司法之路。

在这种实践背景下，尽管本章前两部分从适应构建和谐社会需要的角度论证了迈向回应型刑事司法的必要性和可行性，但是从理论上结合现有的实践指出迈向回应型刑事司法过程中可能面临的现实问题，仍然显得十分必要。这不仅因为笔者相信要做理想主义者，首先要做现实主义者，^[12]更是因为毕竟回应型刑事司法乃是西方学者提出的回应型法概念的细化概念，而从发生学的角度来看，西方学者提出的概念与其所“嵌入”的法律/社会结构之间存在某种生存性依赖，这些分析工具的解释力所能波及的范围在很大程度上实际受限于他们所“嵌入”的特殊法律/社会环境，因此随着法律/社会的历史性变迁，随着原解释对象与新解释对象之间的区别越来越明显，这些分析工具的解释力将会呈现边际递减的趋势。^[13]

有鉴于此，笔者认为需要优先注意的，乃是这样一个事实，即回应型刑事司法针对和超越的乃是自治型刑事司法的内在缺陷和不足，而中国目前实际上尚未建立起完全的自治型刑事司法，内含的实际上是介于压制型司法和自治型司法之间的过渡形态。在这种情形下建设中国的回应型刑事司法，其复杂性自然超出西方学者的想象。因为其不仅要克服尚未完备的自治型司法已经暴露的不足，而且同时必须克服残存的压制性司法的固有缺陷，具体来讲，就是除了满足社会的具体愿望和需要之外，尚需要重点关注通过法律控制权力这一在某种意义上更为迫切的议题。而回应型法的阐释者诺内特、塞尔兹尼克早就告诫指出，“在维持秩序或控制压制要求动员一切可利用能量的地方，对回应型法的呼唤只能是分散对更为根本的急务的注意力，从而是有害的”，因为“一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力，从而倒退到压制”。^[14]中国回应型刑事司法制度建设的艰难性就在于，必须在始终谨记这种告诫的同时继续前行。

在上述意义上，如何在防止权力恣意的同时具体地回应社会，就构成了迈向回应型刑事司法之路过程中必须认真对待的关键所在。就此而言，笔者的基本观点是，中国的回应型刑事司法建设，必须走一条不同于西方国家的道路。在西方国家，公认的回应型司法都是通过法官的自由裁量，通过法官的责任伦理来实现的。但是在中国，权力的控制至少与回应社会需要同等重要，因此不宜过多地指望和赋予法官这种自由裁量，因为这可能意味着恣意乃至腐败。或许，中国在迈向回应刑事司法的过程中，应当坚持以制度建设为主，同时适当强调法院法官的责任伦理和能动性。这就要求我们的立法者（或者司法解释者）对实践中的回应型司法实践高度敏感，并在时机成熟时迅速将其制度化、规范化。

除了上述中西语境不同而需要特别注意的问题之外，正如诺内特、塞尔兹尼克曾经提及而笔者认为在中国当下语境下尤为重要的是，回应型刑事司法是否能够成为一个可实现的理想而非一个理论上的空想，尚取决于相应的政治环境、机构能力和社会条件。而就这些条件来看，就笔者目力所及，除了构建和谐社会这一政治社会理想目标的提出为中国回应型刑事司法的发展提供了较为坚实的政治基础之外，相关的组织条件和社会条件都很难说完全具备，其中社会力量即利益相关者是否愿意积极参与、可能以何种心态参与，国家司法机关是否愿意常态性的采用这样一种司法模式处理犯罪等都存在相当程度的问题。

具体而言，一方面，尽管从理论上分析，被害人、加害人、社区等相关方的确在回应型刑事司法中都存在相应的利益，但是随着中国社会逐渐转变成为一个陌生人社会，在原有的熟人关系、地域关系和单位组织关系等被打破，而新的共同体关系和公共精神又尚未确立的情况下，被害人参与的积极性很可能仅剩下金钱赔偿这一物质性动因，而加害人也可能因为赔钱可以减刑而不诚心悔罪，相关社区也完全可能对于犯罪漠不关心。如此一来，即便是立法开辟了确立回应型刑事司法的制度空间，一定程度上也可能出现如下两种糟糕情形，即这样的回应型刑事司法要么因为参与不足而成为宣传大于实质的摆设，要么因为演变为以钱换刑的游戏而丧失其公正性和公共面目。

另一方面，必须看到，回应型刑事司法实际意味着司法机关在具体回应社会的过程中需要承担更多的责任，并耗费更多的资源。而且值得注意的是，当前一些司法机关之所以愿意积极主动地发展和实践一些回应刑事司法的程序技术，主要的还是基于政绩、绩效考核，亦即一定程度上内含的相关机构谋取话语合法性的组织理性行为，^[15]其中责任伦理的因素，尽管有着相当重要的分量，却潜存着被组织利益替代的危险。在这样的资源耗费和行为动机情形下，如何保障相关机构的回应能力，尤其是在原本作为出政绩、出亮点的回应型司法技术成为制度常规后，如何确保司法机关在适用这些回应型司法技术上的积极主动性，可以说同样构成了中国发展回应型刑事司法所必然面临的现实难题。

对于上述两个方面的难题，笔者以为前者几乎只能仰赖于具有公共精神的公民共同体的培育和形成，后者则只能冀望于一个资源相对充足并内含公共理性之司法系统的型塑，而这两点至少目前看来绝非短期可能达成之事。正因为此，在这两个条件满足之前同时也是建基于中国目前的公民社会状况和司法体系，笔者一个相对保守的判断是，回应型刑事司法可能会成为中国刑事司法发展的一个方向，但是受困于现实条件，其在短时间内或许很难获得长足的发展。

【注释】

[1]《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过）。

[2]左卫民：《实然与应然：中国刑事诉讼模式的本土构建》，载《法学研究》2009年第2期。

[3]罗伯特·K.默顿：《社会理论与社会结构》，唐少杰、齐心译，译林出版社2006年版，页349。

[4]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活、读书、新知三联书店2003年版，页10、28-50。(https://www.xing528.com)

[5]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页16-20。

[6]玛丽·安·格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，周威译，北京大学出版社2006年版，页229-240。

[7]肖仕卫：《刑事法治实践中的回应型司法：从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析》，载《法制与社会发展》2008年第4期。

[8]陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作：一种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第三期。

[9]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，页449。

[10]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页130。

[11]肖仕卫：《刑事法治实践中的回应型司法：从中国暂缓起诉、刑事和解实践出发的分析》，载《法制与社会发展》2008年第4期。

[12]罗伯托·曼戈贝拉·昂格尔：《法律分析应当为何？》，李诚予译，强世功校，中国政法大学出版社2007年版，页279。

[13]“嵌入性”原为一制度经济学概念，其原意是指人们对某些经济行为和模式的选择，往往是他们赖以生存的那个社会的社会结构和社会生活方式所影响的结果，我们认为，某个理论概念的形成，同样也是理论者所赖以生存的那个社会的社会结构和社会生活方式所影响的结果。关于嵌入性，See Granovetter，Mark，Economic Action and social structure：The problem of Embeddedness，American journal of sociology，1985，p481-510.

[14]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，页84、134。

[15]马丁·瑞夫、W.理查德·斯科特：《组织合法性的多维模型》，载张永宏：《组织社会学的新制度主义学派》世纪出版集团上海人民出版社2007年版，页103。