回应型刑事司法：中国刑事司法发展的新方向

以上分析指出，暂缓起诉与刑事和解的试点与实践，表明了一种不同于传统刑事司法理想的新型司法类型——回应型司法在中国的萌芽。考虑到中国向来有着由点及面、由局部到整体进行制度变革的习惯，因此接下来符合逻辑的追问就是：暂缓起诉与刑事和解实践中所内含的这样一种新型司法范式，是否具有在中国普遍化的潜力和条件？换成法律发展的语言，即回应型刑事司法是否可能成为未来中国刑事司法发展的一个新方向？

在笔者看来，要回答这一问题，必须首先对回应型刑事司法的独特理念有一个比较清晰的把握。就此而言，上一部分实际已经做了比较充分的铺垫，只是由于上一部分侧重于普遍意义上的回应型法的介绍，而未对具体的回应型刑事司法作详细的界分。有鉴于此，这里将在上文分析的基础上，进一步介绍回应型法在刑事司法领域的基本理念。具体来讲，笔者结合回应型法的基本内涵，经由对回应型刑事司法的具体表现形式——暂缓起诉和刑事和解的仔细考察，认为回应型刑事司法的独特理念主要包括如下方面：

首先，在目的上，回应型刑事司法除了强调犯罪控制和正当程序之外，也强调犯罪处理过程中社会共同体价值的重要性，乐于将对加害人特别是未成年人的关爱、教育，将社会共同体关系的修复等陈瑞华教授称之为“第三种法律价值”的多元社会价值，^[38]纳入刑事司法的视野，并作为具体刑事司法活动的重要目标，以实现具体的正义。^[39]譬如，在暂缓起诉和刑事和解的实践中，对于一些学生和未成年人，以及某些确属情有可原的犯罪者，就明显地体现了格里菲斯所说的关爱价值，^[40]而对被害人与加害人关系的修复，以及对社区感受和愿望的重视，则体现了一种促进社会和谐的价值取向，体现了对共同体关系的维护。

其次，在参与程度上，回应型刑事司法倾向于采取一种开放的论坛方式，遵循哈贝马斯所阐释的交往理性行为的某些基本原则，^[41]将几乎所有利益相关者，特别是那些被传统刑事司法排除在外的主体纳入犯罪处理的程序，并赋予它们相应的发言权和影响力。这一点在暂缓起诉和刑事和解制度中都有着非常明显的体现，在这两个创新型制度实践中，以往被基本排除在司法之外的被害人、社区都获得参与犯罪处理过程的权利，并拥有实质性的发言权和影响力，而被告人只要愿意认罪并真诚地希望回归共同体，也被赋予积极参与犯罪处理的制度空间。

再次，在犯罪处理方式上，回应型刑事司法为各参与方之间的沟通、协商和合作开辟了广阔的空间，原则上，只要参与方愿意放弃对抗，那么沟通、协商和合作的制度空间就始终存在。比如，在暂缓起诉的实践中，无论采取何种模式，检察机关实际上都不是单方决定是否暂缓起诉，而是在与相关机关或单位沟通协调，并确定相应帮教监督机制之后才会做出决定；再如，在刑事和解实践中，无论政法机关具有主动还是被动的地位，政法机关做出轻缓处理决定（包括不起诉或者减轻处罚等）的基础实际上都是和解协议，而和解协议的达成最终又建基于各方的沟通和协商。

最后，在司法者的行动伦理上，责任被置于突出的位置。这里的责任，是指一种对具体的人负责任的态度，其强调司法者在公共价值（如关爱、教育、社会和谐等）的驱动下，结合具体的情境，顾及后果的处理犯罪。这是一种格伦顿意义上的，^[42]在权利话语基础上进一步强调社会责任的司法形态。这种司法形态具体现实化为两个方面的内容：一是注重犯罪处理的结果可能对被害人、被告人以及社会共同体的可能影响，包括对是否有利于被害人心理的抚平，是否有利于社会关系的恢复，以及是否有利于被告人回归社会等；二是注重犯罪处理的方式，尽可能采取一些有利于实现关爱、教育、社会和谐等公共社会价值，对抗性不强的方式，如暂缓起诉、刑事和解等处理犯罪。

在厘清回应型刑事司法的独特理念之后，现在可以围绕本部分主旨，讨论其是否可能成为中国刑事司法发展的未来方向这一问题。笔者认为，一个刑事司法制度形态是否可能成为刑事司法发展的新方向，必须看其是否同时具备如下特征：一是必须能够解决中国的现实问题，即不是理论上的空谈和玄想；二是必须在伦理上能够被证明为正当，即在消极层面不能为了解决现实问题而不顾基本的道德底线，在积极层面助益于一种良善的共同体生活；三是具备相关的现实社会条件，即不能脱离实际条件空谈理想或进行制度建构。笔者认为，回应型刑事司法的前述独特理念表明，其完全能够满足前两项条件，而中国当前的社会语境，则使得回应型刑事司法制度在短期内的发展空间较为有限。

首先，从是否能够解决中国的现实问题来看，在笔者看来，回应型司法可以解决中国法治建设中的三个重大现实难题。一是可以设身处地地满足以往刑事司法制度未能充分关注的那部分利益相关者的利益和愿望，包括被害人的愿望，如被害人希望得到实际的赔偿，希望犯罪者认错、认罪和悔罪的愿望；社区的利益，如安全感的具体恢复，社区关系的实际平和以及避免社会关系因犯罪而导致的长期紧张等；犯罪者的利益，如希望通过实际行动补救罪错并获得较轻处罚，希望重新回归社会等。由于回应型刑事司法在目的、参与程度、犯罪处理方式以及责任伦理上的独特特点，使得其可以较好地克服以往刑事司法制度的上述制度性不足，从而营造一种可能的利益兼得的制度空间。^[43]

二是可以缓解因为法律移植而导致的文化性紧张和法律现代性困境。众所周知，法律移植构成了当下中国刑事法制建设和理论研究绕不开的基本问题。^[44]在中国当下的语境下，这一问题有着两层意涵，一是移植法所内含的文化与规范张力；^[45]二是现代性形式理性法内涵的事实性与有效性之间的张力这一法律的现代性困境。^[46]在中国刑事法制领域，两个方面实际上总是胶合在一起，共同表现为经由移植而成的国家形式化法律与普通民众对于犯罪的地方性理解和情境化需要之间的张力问题。回应型刑事司法所具有的对社会公共价值的敏感，对决策过程的参与的强调，以及对交往理性和责任伦理的推崇，实际上都使得其构成了国家刑事法制与民间情感、社会需要之间相互沟通的制度通道，因为其在认可乃至鼓励利益相关方的广泛参与的同时，也将利益相关方的规范认知纳入了正式的刑事司法论坛之中，并在结果上以一种轻缓处理的方式缓和规范冲突，从而部分地缓解了法律移植所带来的文化冲突和法律的现代性困境。

三是有助于避免激化转型社会的不满情绪，促进和维护社会和谐。中国当前面临着剧烈社会变迁和社会转型，在此种情势下，一方面，犯罪原因趋于社会化，许多犯罪从根本上讲并不能完全归因于犯罪行为实施者自身的原因，而是有着大量的社会乃至制度上的深层诱因，^[47]比如大量的农民犯罪与城乡二元结构所导致的畸形利益分配格局之间的结构性关联；另一方面，社会矛盾纷繁复杂并互相勾连，社会个体心理脆弱，对犯罪的处理稍有不妥（并不一定违法），极易引起后续性的连锁反应，或者成为激发不满的导火索，甚至可能转化为非常规性纠纷，^[48]最终影响社会稳定的大局。由于回应型刑事司法对情境特别是犯罪的各种无法要件化的社会因素的高度敏感，对责任伦理的强调，使得国家的刑事司法不再仅仅是一幅打击与惩罚的面孔，而具有了体察犯罪的社会根源，对社会共同体和所有与犯罪相关的人负责任的形象。这种形象的出现，在控制犯罪的同时，减少了矛盾激化的可能性，润滑了国家与社会特别是在现行社会中处于最不利地位的那一部分人之间的张力，从而以一种反思性的、柔和的、细微的特别是一种向社会负责的方式促进了社会心理的平和。(www.xing528.com)

其次，从伦理正当性的角度来看，回应型刑事司法既满足消极意义上的道德底线，也标识了一种助益良善共同体生活的制度努力。一方面，从回应型刑事司法的独特理念可以看到，广泛的参与、沟通、协商与合作乃是进行犯罪处理的基本方式，单方强制因素减弱，非官方的任何一方在其利益范围内都对司法决策具有实质性的影响，并具有相应的否定性权利。正如前文第二部分的描述所表明的，这一点在暂缓起诉和刑事和解的实践中都有非常明显的体现。换言之，回应型刑事司法乃是建立在交往理性和程序正义基础之上的，并最终是以利益相关者的自主、自治为前提的，体现了对人的尊严和自主意志的基本尊重。换句话说，在尊重当事者尊严和自主意志上，回应型刑事司法与传统的程序正义理论是一致的，区别仅在于参与的广泛性程度和实现正义所侧重的方式。

另一方面也是最为独特的方面在于，回应型刑事司法对责任的强调，体现了一种独特的责任伦理。众所周知，传统刑事司法所体现的，主要是一种规则伦理，至于规则适用的后果，即便有所关注，也断然不是关注的重点内容。犯罪处理过程中的责任伦理既不同于形式化的规则伦理，也不同于后果论，^[49]而是一种在一定公共信念支配下，在决策之前考虑更多具体情形，评估更多影响因素，并在此基础上顾及其对社会共同体以及具体的个人的可能后果的伦理观念。^[50]回应型刑事司法的这样一种伦理态度，不再是以对法律负责为托词而简单的惩罚了事，不再是高高在上的冷冰冰的流水线机器，也不再仅仅是权利话语的鼓动，而是充分地顾及了社会共同体的连带关系，注意犯罪处理对被害人、加害人等具体的人的影响，并从社会关系的恢复、被害人心理的平扶和加害人回归社会的愿望等处着手，积极地促进一种良善的共同体生活，因此能够获得国民发自内心的认同，从而获得更深意义上的正当性。

更重要的是，随着回应型刑事司法中交往理性与责任伦理的结合，不仅程序正义得以实现，而且在相当大的程度上，罗尔斯所谓的“纯粹的程序正义”^[51]亦在刑事诉讼中具有了实现的可能。因为在这种司法形态中，不仅诸如中立、参与、对等等传统程序正义要素的贯彻，而且被告人、被害人乃至社区等利益相关者还可以通过相应的制度渠道直接左右甚至决定案件的实体结局，而司法者也采取一种负责任的态度，在决策时充分地关照各参与方的合理利益与共同体价值，形成案件的实体结局直接与相关各方的交往、协商乃至合作活动挂钩的制度框架，最终大大增加了通过“公正的诉讼程序”形成“公正的实体结论”的现实可能性。^[52]

最后，从现实社会条件来看，在笔者看来，回应型刑事司法是否能够成为一个可实现的理想，而不是一个理论上的空想，取决于一系列的政治、法律和现实社会条件。就政治条件而言，构建和谐社会作为一项政治目标的提出，可以说为中国回应型刑事司法的发展提供了较为坚实的政治基础。鉴于和谐社会这一政治背景人们已经极为熟悉，因此笔者这里主要讨论法律条件和现实社会条件。前者主要是指国家法律是否能够容纳相关的制度创新；后者主要是指社会力量即利益相关者是否愿意积极参与、可能以何种心态参与这样一种司法过程，国家司法机关采用这样一种司法模式处理犯罪是否存在问题等。

就法律条件而言，由于中国现行刑事司法制度乃是以自治型刑事司法为蓝本的，因此其更多地强调司法自治，包括对法律目的限定，对参与主体的限制，对影响决策因素的事实范围的框定，以及独特的法律推理技术等，因此不大可能内含大的回应型刑事司法存在的制度空间。实际上，无论是暂缓起诉还是刑事和解，二者在中国司法实践中的试点，在很大程度上都是在打程序法的“擦边球”，严格来讲都与立法法上的保留原则存在冲突。^[53]不过，从最近的研究和刑事诉讼法再修改动向来看，^[54]这一层面的制约极有可能逐渐松动，从而为中国发展回应型刑事司法制度创造比较广阔的法律空间。

就现实社会条件而言，一方面，尽管从理论上分析，被害人、加害人、社区等确实在回应型刑事司法中都存在相应的利益，但是随着中国社会逐渐转变成为一个陌生人社会，在原有的熟人关系、地域关系和单位组织关系等被打破，而新的共同体关系和公共精神又尚未确立的情况下，被害人参与的积极性很可能仅剩下金钱赔偿这一物质性动因，而加害人也可能因为赔钱可以减刑而不诚心悔罪，相关社区也完全可能对于犯罪漠不关心。如此一来，即便是立法开辟了确立回应型刑事司法的制度空间，一定程度上也可能出现这样的情况，即这样的回应型刑事司法要么参与不足，要么演变为以钱换刑的游戏，从而丧失其公共面目。

另一方面，尽管回应型刑事司法在表面上似乎有利于司法机关分流案件，但是实际情况是，司法机关在具体回应社会的过程中需要承担更多的责任，并耗费更多的资源。这一点在现行暂缓起诉与刑事和解的实践中已经有着非常明显的体现。在暂缓起诉中，确定帮教、考察、报告、回访的组织、单位以及相应机制，对于检察院而言其实远比提起公诉麻烦得多；在刑事和解尤其是其主动促成模式中，促成和解往往需要相当的艺术和技巧，其劳力劳心的程度，同样可能远远超过了单纯的提起公诉。除此之外，当前司法机关轰轰烈烈的暂缓起诉和刑事和解改革，一定程度上其实还是内含了相关机构谋取话语合法性的所谓组织理性行为，^[55]其中责任伦理的因素，尽管有着相当重要的分量，却潜存着被组织利益替代的危险。在这种情况下，如何保障相关机构的回应能力，以及防止因为组织理性替代责任伦理而可能形成的权力恣意乃至压制，都是在中国发展回应型刑事司法所必然面临的现实难题。

由此看来，从暂缓起诉与刑事和解实践中萌芽出的中国回应型刑事司法，在理论上有着解决中国现实难题的巨大潜能，又因其内含的交往理性与责任伦理而具有伦理上的正当性，因此完全可能成为中国刑事司法制度发展的一个新的方向。然而，就现实社会条件而言，尽管政治条件初步具备，但是考虑到一些现实社会条件的限制，特别是在社会关系陌生化的同时一个成熟的具有公共精神的公民共同体尚未形成，以及一个具有足够回应能力并摒弃了组织理性而具备公共理性的司法系统尚未成为现实，因此一个保守的判断或许是，回应型刑事司法可能会成为中国刑事司法发展的一个重要方向，甚至可能在不久的将来获得较为广泛的法律空间，但是在短时间内获得长足发展的现实空间可能较为有限。