经由前一部分关于暂缓起诉和刑事和解实践面目与基本模式的描述,现在不妨对二者共同的整体性特征做一总结:首先,不难发现,根据暂缓起诉和刑事和解制度做出的司法决定,都不完全拘泥于国家实体法和程序法所设定的目标——尤其是惩罚犯罪的目标,而是考虑了更多的国法之外的社会情境、目的乃至公共政策,犯罪的处理趋于轻缓化,个案正义与社会效果被置于突出的位置。比如暂缓起诉就比较充分地考虑了未成年人以及在校学生的特殊性,注意到了一些犯罪在社会心理上的“情有可原”性,顾及了犯罪标签对犯罪嫌疑人未来的可能的影响;刑事和解就比较充分地考虑了被害人的利益,注意到了亲友之间、邻里之间、熟人之间关系的特殊性,关照了实质性化解矛盾这样的社会需求和愿望。
其次,暂缓起诉和刑事和解制度的法律适用都相当程度地克服了规则的刚性,相关的实体规则和程序技术都在很大程度上对犯罪所在的具体情境高度敏感,并富有弹性、柔性和灵活性,司法机构和司法官员由此获得了较大的自由裁量权。比如,在暂缓起诉的实践中,尽管按照刑法和刑事诉讼法的规定应当提起公诉,但是检察院在考虑更多的相关社会因素和可能的社会效果之后,却在诉与不诉之间嵌入了暂缓起诉这样一个缓冲阶段;再如,在刑事和解的实践中,程序法本来只是赋予被害人一个辅助者的证人或者控诉者的角色,更没有给社区中介组织留下活动的空间,但是在刑事和解的过程中,为了关照与案件相关的利益相关者的需求和愿望,被害人和社区中介组织都成了重要的并具有实质性影响的参与力量。
再次,暂缓起诉和刑事和解制度都特别强调决策过程的充分参与,并尽可能地兼顾利益相关者的利益。这一点在暂缓起诉和刑事和解的实践中都有非常明显的体现。在暂缓起诉中,犯罪嫌疑人、被害人(如果有的话)、嫌疑人的家长或亲属、相关机关、单位乃至社区组织,都不同程度地参与了暂缓起诉的过程,其中各方的意见(利益)也都获致了相应的影响力;在刑事和解中,加害人、被害人、双方的亲属、所在的社区、单位及其相关中介组织也都获得了实质性参与犯罪处理过程的权力,其中各方的利益和意见也都获得了适当的尊重。
最后,在暂缓起诉与刑事和解的制度实践中,司法过程中的单方强制逐渐退隐,权力因素逐渐成为背景,相关政法机关与人员显得富有社会责任并乐于倾听,多方协商、沟通与合作成为做出司法决定的主要渠道。比如,在暂缓起诉的实践中,无论是被动回应模式还是职权决定模式,检察机关实际上都不是单方行动,而是倾听各个利益相关方的意见,在与相关机关或单位沟通协调,并确定帮教、考察监督、回访报告等机制之后才会做出决定;再如,在刑事和解实践中,无论政法机关具有主动还是被动的地位,政法机关做出轻缓处理决定的基础实际上都是和解协议,而和解协议的达成最终又建基于各方的沟通和协商。
对于具有上述实践特征的暂缓起诉和刑事和解制度,专业人士很快就可以觉察到,它们与我们默会的中国刑事司法制度的理想形态存在着相当大的距离。为了便于比较,这里有必要先对学界潜在推崇的中国刑事司法制度的理想形态做一说明。关于现代司法的理想面孔,已有大量的研究从不同角度或浅或深的涉及,[23]这里不拟重复。笔者只拟想结合昂格尔教授关于现代法治的两个关键的假定——最重要的权力必须集中于政府,权力能够受到规则的有效制约,[24]概括指出中国学者理想中的刑事法制所具有的与本文相关的两个突出特点:
第一个特点是刑事法制的国家中心主义。这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关系之上,认为犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为,国家作为社会整体的代表,应当通过垄断暴力对犯罪人进行定罪和判刑以实现刑罚的正义,并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人继续实施犯罪行为。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下,国家为维护社会的整体利益而与犯罪人直接发生关系,刑事司法活动应当由国家专门机关进行,至于被害人、社区、当事者的家庭和亲属等其他利益相关方的利益和愿望则仅仅在抽象的意义上(即国家代表他们)予以关照,而很少在具体的犯罪处理中予以考虑。
第二个特点是刑事法制的形式性或自治性,这种形式性或自治性以国家中心主义为基础,以实体内容、机构、方法和职业上的自治为基本特征,亦即强调法律规范体系和司法机构的独立性,推崇司法的职业化和专业化,并奉行一种独特的行规式的法律推理技术。[25]具体在犯罪处理上,表现为立法首先以类型化和要件化的方式来建构犯罪,然后司法以一种职业化、专家化和程式化的方式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中,刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物,处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持;司法人员只对法律负责,并以一种独特的法律推理技术进行裁判和论证;加害人、被害人、当事者的家庭和亲属、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者,要么作为供述人、要么作为线索提供者或者证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转;犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素一般都不在形式性司法重点关注的范围之列。(www.xing528.com)
可以说,在上述理想刑事司法制度中,国家刑事司法乃是一种相当抽象的司法形态。在这种司法形态中,一方面,由于奉行国家中心主义,犯罪只能由国家进行处理,社会力量原则上被排除在犯罪处理的程序之外,因此犯罪处理过程基本上没有被害人、加害人、当事者家属和亲属、非国家公、检、法机关的第三人实质参与犯罪事件处理的可能,国家公、检、法机关与被害人、加害人乃至非国家公、检、法机关的第三人对话、沟通、协商、交涉的空间也相当有限;另一方面,由于遵循形式法治的基本原则,有意让司法与社会相隔离,强调司法机构应当严格遵循规则伦理并只对法律负责,因此犯罪处理的非法律效果实际上有意被排除在司法决策者考虑的内容之外。结合上文笔者关于暂缓起诉和刑事和解共同特征的概括,非常明显,暂缓起诉和刑事和解与这样一种中国学者所默会的刑事司法理想图景存在着相当大的差异,并对这一刑事司法的理想构成了实质性挑战。
遗憾的是,综观目前学界关于暂缓起诉和刑事和解的研究,绝大部分学者似乎都没有意识到上述实质性差异和挑战,而是囿于传统的刑事法治理念框架对这两个创新型制度及其实践进行解释。由是之故,对于暂缓起诉,论者也就只是将其界定为检察裁量权的新发展;[26]而对于刑事和解,绝大部分论者也只是认识到其对于传统诉讼法制的补充作用。[27]就笔者掌握的情况来看,只有两位学者的观点有所不同,一个是马明亮博士,另外一个是陈瑞华教授。马博士经由对司法实践中的诸多创新型制度进行归纳总结后指出,暂缓起诉、刑事和解等制度实际上构成了不同传统程序正义范式的协商性司法范式的重要内容;[28]陈教授则进一步基于对对抗式诉讼模式局限的追究而注意到,包括暂缓起诉、刑事和解在内的一系列创新型司法实践,实际上构成了一种与对抗式司法模式极为不同的合作性司法模式。[29]不过,马博士和陈教授的界定尽管相当具有启发性,却由于在一定程度上仍然规限于诉讼法学的学科界限,只能解释暂缓起诉和刑事和解的部分特征(特别是与交往理性相关的特征),而没能认识到暂缓起诉和刑事和解所内含的更深层次的理论蕴涵。
在笔者看来,暂缓起诉和刑事和解的中国实践,从一个更为宏阔的层面上讲,实际上已经不限于程序法学科内的对抗、协商还是合作问题,而是在更深层次表明了一种新的刑事司法类型在中国的萌芽。[30]那么,处于萌芽状态的是一种什么样的司法类型呢?要回答这一问题,有必要对法律社会学上关于法类型的界分做一简短的介绍。当然,关于古今中外诸多法制现象的类型学研究,已有众多学者基于不同的标准和目的做过精当的界分,譬如韦伯即曾将诸种法律现象划分为形式理性法、形式非理性法、实质理性法、实质非理性法等四种类型,[31]再如庞德也曾将法律划分为原始法、严格法、衡平法和自然法、成熟法、社会法以及世界法等阶段和类型;[32]另如昂格尔亦曾将各种法律现象划分为习惯法、官僚法和法律秩序三种类型,[33]等等。笔者在这里无意对诸学者关于法制的类型学做一一的介绍和评判,而是根据本文的需要,直接借用诺内特、塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会:迈向回应型法》一书中的法类型学,将古今中外的法制现象划分为压制型法、自治型法和回应型法三类,并由此出发对的暂缓起诉和刑事和解所内含的刑事司法类型进行分析。
在诺内特、塞尔兹尼克的法律类型学中,那种将法律作为压制性权力的工具的法制形态,被称之为压制型法;那种作为能够控制压制并能够维护自己的完整性的一种特别制度的法律,被称之为自治型法;而那种作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律,则被称之为回应型法。其中压制性法以法律从属于权力政治为基本特征,依赖强制且强制仅仅受到微弱的限制,突出社会秩序的重要性;自治型法强调法律的刚性和形式理性,突出规则之治和司法者的规则伦理,强调法律相对于诸多互相冲突和竞争之价值的独立性,并自恋于司法过程的三段论推理;回应型法则侧重于法律的目的性,强调规则的灵活性,钟情于满足社会的具体需求,突出司法机构的裁量权与责任伦理。[34]需要特别强调的是,一方面,回应型法与压制型法存在着相当多的共通之处,比如规则的权威较弱、机构与官员的自由裁量权较大、工具主义代替形式主义、法律论证不容易区分于政策分析、法律机构比较容易接近又比较脆弱等;[35]另一方面,回应型法与压制型法又存在着质的区别,这种区别主要体现在司法机构及其人员的责任伦理,以及季卫东教授特别强调指出的建立在广泛参与基础上的司法过程之交往理性。[36]
参照诺内特、塞尔兹尼克的法类型学,结合前文关于暂缓起诉、刑事和解制度实践的整体性特征的分析,并顾及中国学者传统的理想刑事法治的基本内容,不难发现,中国学者的刑事司法理想,实际上与诺内特、塞尔兹尼克所谓的自治型法并无实质的区别;而近年来在中国兴起的暂缓起诉和刑事和解实践,无论是不拘泥于实体法和程序法所设定的法律目标、倾向于考虑更多的社会情境和目的乃至公共政策、强调个案正义与社会效果,还是有意克服实体规则的刚性、突出程序的灵活性、强调建基于对情境高度敏感的自由裁量,也不论是强调决策过程的广泛参与、充分兼顾利益相关者的利益,还是及弱化强制、强调倾听、突出责任伦理与交往理性,都与回应型法的基本特征正相契合。
由此看来,从司法类型学的角度来看,中国的暂缓起诉和刑事和解制度,当属中国回应型法的重要表现形式。[37]只是值得细微区分的是,诺内特、塞尔兹尼克的法类型学并不限于司法,而这里在论及暂缓起诉、刑事和解的回应性特征时,由于强调其实践品性和司法性格,因此略作调整而将之名为回应型司法。鉴于回应型司法作为一种司法范式,其外延自然远远不止暂缓起诉与刑事和解这两种具体的实践,因此暂缓起诉和刑事和解在中国的试点与实践,只是意味着回应型刑事司法在中国的萌芽。需要强调的是,暂缓起诉和刑事和解在司法类型上的上述意味,乃是以本章前一部分的描述性考察为基础的,因此也只能适用于这些已经被笔者描述过的暂缓起诉与刑事和解的实践及其模式。完全可能的是,实践中存在这样一些暂缓起诉或者刑事和解的实践,它们尽管也具有回应社会具体需要和愿望的特征,但却是通过某些强制性手段实现的,譬如威胁恫吓或者单方强制。毫无疑问,这样的实践尽管也可能被冠之以暂缓起诉或者刑事和解之名,却与回应型刑事司法毫无关联。
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