中国刑事和解制度：刑事法治的第三领域结构

根据中国刑事和解制度的实践面貌特别是其三种制度模式，我们可以对其基本特征作一概括：首先，在总体上，无论在何种刑事和解的制度模式中，国家公、检、法机关都不再垄断犯罪的实质处理权，而是将和解案件的部分实质处理权或多或少的交由加害人、被害人或者公、检、法机关之外的第三方行使。其次，分别而言，一方面，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪的实质处理权，但是公、检、法机关仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权；另一方面，与公、检、法机关的“放权”相应，被害人、加害人在刑事和解制度中，都对案件享有或多或少的自主决定权，这种决定权或者体现为合意的受尊重性，或者体现为同意的基础性。最后，在刑事和解的各种模式中，对话、沟通、协商、交涉（而不是强制）成了主持、参与刑事和解各方之间的主要活动，国家法律的施行具有了某种柔性治理的特征。

如果将具有上述特征的刑事和解制度与中国传统刑事司法制度相比较，不难发现两者相距甚远甚至格格不入。为了便于比较，这里不凡概括指出中国传统刑事法制具有的与本书相关的两个突出特点：一个是刑事法制的国家中心主义，这种国家中心主义建立在一种国家与个人之间的抽象关系之上，认为犯罪侵犯的是国家利益，因此犯罪应当由国家来惩罚和矫正。在这样一种以国家为中心的刑事法理念之下，国家为维护国家利益与犯罪人直接发生关系，被害人、社区等其他利益相关方的利益则仅仅在抽象的意义上（即国家代表他们）予以关照，而很少在具体的犯罪处理中予以考虑。另一个是刑事法制的形式性，这种形式性以国家中心主义为基础，以类型化和要件化的方式来建构犯罪，并以一种程式化的方式处理犯罪。在这样一种形式化的刑事司法中，刑事案件被类型化为犯罪构成要件的组合物，处理刑事案件的程序高度专业化并由专家把持，加害人、被害人、社区等利益相关者仅仅作为国家的辅助者，要么作为供述人、要么作为线索提供者或者作为证人围绕犯罪的构成要件和司法程序运转，犯罪过程中超出构成要件的其他情境化、人格化、具体性因素一般都不在形式性程序重点关注的范围之列。^[21]显然，与刑事和解制度相较，在中国传统的刑事司法制度中，国家刑事法制具有相当程度的刚性，基本上没有被害人、加害人、非国家公、检、法机关的第三人实质分享犯罪处理权的可能，也基本上没有国家公、检、法机关与被害人、加害人乃至非国家公、检、法机关的第三人对话、沟通、协商、交涉的空间。

那么，这种与传统刑事司法制度极为不同的刑事和解制度，在整个刑事法治系统中处于一个什么样的结构性地位呢？对于这一问题，学界普遍将刑事和解界定为能够弥补传统刑事法治之不足的新型制度。^[22]毫无疑问，这种判断完全是正确的。不过，客观地说，这样的判断过于宏观乃至粗略，其既没能从诉讼法的角度将刑事和解的结构位置阐述清楚，也未能从中国刑事法治建设的大背景出发追究刑事和解可能占据的重要结构性位置。就笔者掌握的有限资料来看，唯有陈瑞华教授对刑事和解的结构定位做了深入而具体的探讨，他把刑事和解界定为与“公力合作模式”相应的“私力合作模式”，并将之定位为刑事诉讼的一种特别程序。^[23]在笔者看来，至少在诉讼法上，陈瑞华教授对刑事和解的结构定位是相当清楚而具体的。

不过，与陈瑞华教授从诉讼法角度的定位相比，笔者愿意从更为宽泛的背景出发探讨中国的刑事和解制度的结构定位问题。笔者经由对目前刑事和解相关理论研究的阅读，发现绝大部分学者受西方恢复性司法理论的影响，大都注意到了刑事和解所具有的社会参与乃至社会主导的方面。^[24]换句话说，在如何看待刑事和解制度的结构定位问题上，论者多潜意识地将其纳入了国家/社会的二元框架。但是，对于刑事和解在国家/社会框架中究竟居于什么位置，除了陈瑞华教授基于中国实践提出的“私力合作模式”潜在的对此有所回应外，其他绝大部分学者由于未充分关照中国的相关实践，因此尚未有这方面的问题意识而几乎未曾正面探讨过这个问题。在笔者看来，要全面理解中国刑事和解制度尤其是其结构性地位，有意识地深入追究这个问题非常关键。

国家/社会框架是20世纪80年代下半叶以来政治/社会/法学研究的一个重要分析框架，^[25]根据这一框架，针对犯罪处理方式的不同，可以将犯罪处理分为国家模式和社会模式两种类型。其中犯罪处理的国家模式是指以国家垄断司法权为基础的形式理性诉讼制度，上文描述的传统刑事法制的特征，实际上就是犯罪处理国家模式的基本面目。典型的国家模式一般排斥社会力量对犯罪处理权的实质分享，被害人、加害人以及社区的意志无法终止犯罪的处理程序。犯罪处理的社会模式是指以社会自主处理犯罪为基础的制度模式，这种模式在古代社会曾是一种重要的犯罪处理方式，如复仇、决斗以及宗族处理等，在现代社会，随着国家对暴力的垄断，社会自主处理犯罪的空间被大大压缩，但仍然在一定范围内存在，如中国基层社会存在的犯罪“私了”。^[26]典型的社会模式一般排斥国家的干预，^[27]或者至少不主动邀请国家实质性参与犯罪的处理过程。

笔者认为，上述犯罪处理的国家模式和社会模式，实际上潜在地构成了大部分论者讨论刑事和解制度的背景性框架，因此应当成为我们审视中国刑事和解制度结构位置的首要参照。换句话说，只要将中国刑事和解制度与犯罪处理这两种模式分别进行比较，按照学界大部分论者潜在的逻辑，应该能够对刑事和解制度的结构位置有一个合理的判断。不过，经由比较，笔者发现，一方面，中国刑事和解制度与犯罪处理的国家模式相差甚远，因为在中国的刑事和解制度实践中，被害人、加害人乃至非公、检、法机关的第三方或多或少地实质分享了犯罪的处理权，尤其是被害人和加害人的合意或同意，对于犯罪处理的程序进程产生了实质性影响；其次，中国的刑事和解制度也基本上不属于犯罪处理的社会模式，因为在中国的刑事和解制度实践中，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪处理权，但是其仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，在和解的委托/确认模式中甚至享有和解案件的遴选权，这与社会处理模式对国家权力机构的排斥和消极态度正好相反。(www.xing528.com)

比较分析得出的上述两个结论非常清楚地表明，中国的刑事和解制度既不属于犯罪处理的国家模式，也不属于犯罪处理的社会模式。也就是说，中国的刑事和解制度无法在国家/社会二元分析框架内找到相应的对应物。实际这也就表明，那种潜在的以国家/社会二元分析框架审视中国刑事和解制度的研究，很可能注定难以成功和具有说服力。不过，必须承认的是，本章分析至此，尽管否定了某种潜在二元框架，但是同样也没有就刑事和解制度的结构定位问题给出一个明确的回答。正因为此，以下的讨论将从正面回应这一问题。

从方法与材料的关系角度讲，毫无疑问，我们不能削足适履，以中国的刑事和解制度及其实践无法纳入国家/社会二元模式为由，否定中国刑事和解制度及其实践本身所具有的特点。恰恰相反，当一个分析框架不能合理地解释某种现象时，也就表明这一框架本身具有相当程度的局限性，因此必须对这一二元框架进行反思，并寻找合适的分析工具。正是在这个意义上，著名“中国研究”专家黄宗智教授所提出的国家与社会间的“第三领域”概念，成为笔者解决刑事和解制度的结构定位问题的重要分析参照。^[28]

黄宗智教授在其《中国研究的范式问题讨论》一书中指出，国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国近现代的西方经验里抽象出来的一种理想构造，我们需要转向采用一种三分的概念，即在国家与社会之间存在着一个第三空间，而国家与社会又都参与其中。^[29]他将这一第三空间称之为国家与社会间的“第三领域”，并由此主张国家、“第三领域”、社会的三元分析框架。在他看来，“第三领域”的特征在于：一方面，参与“第三领域”的国家与社会行动者都未垄断进入这一领域事项的处理决定权；另一方面，国家与社会的行动者又以前一方面为基础，互相沟通、协商、交涉（而不是强制），以解决和处理进入这一领域的相关事项。黄宗智教授在他后来的具体研究中，充分地应用了国家、“第三领域”、社会的三分框架特别是“第三领域”这一概念工具，比如，他在研究清代的纠纷解决机制时，发现存在大量的争端，既不是完全由国家正式制度处理，也不是完全由民间自主了结，而是由介于国家与社会之间的半官半民的制度加以解决的，他将这一半官半民的纠纷解决制度称之为清代纠纷处理的“第三领域”；^[30]再如，在考察中国后革命时代的纠纷解决机制时，他又将广大农村的调解组织归入“第三领域”之内加以研究，等等。^[31]

参照黄宗智先生国家、“第三领域”、社会的三元分析框架，尤其是其中的“第三领域”概念工具，我们可以发现，中国刑事司法领域兴起的刑事和解制度，在相当大的程度上具有“第三领域”的特征。首先，一如前文已经阐明了的，犯罪处理的国家模式与社会模式这样的二元分析框架不能很好地解释中国刑事和解的制度特征。其次，从中国刑事和解制度的特征可以看出，在中国的刑事和解制度中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都没有垄断犯罪的处理权，他们都实质性地分享了犯罪处理权：其中被害人、加害人对案件处理享有相当程度的自主决定权，他们之间的沟通、协商直至合意都受到了极大的尊重，他们的最终同意在一些和解模式中构成了和解得以可能达成的最低基础；国家公、检、法机关则对案件和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，并在委托/确认模式中享有和解案件的遴选权。最后，正如前文已经阐明了的，在刑事和解的制度实践中，国家公、检、法机关和加害人、被害人以及其他非公、检、法机关的第三人都在不同程度上参与了和解的过程，其中沟通、协商、交涉（而不是强制）构成了和解达成的主要方式。

由此看来，将中国刑事和解制度界定为刑事法治的“第三领域”，似乎是一个对其结构定位问题的不错回答。如果这一定位是有道理的，那么在这个意义上，刑事和解制度与传统犯罪处理的国家模式和社会模式就共同构成了犯罪处理的三大领域，其中刑事和解制度正好处于犯罪处理的国家模式和社会模式之间的中间位置，并构成了两者之间的结合部和互动空间。下一部分的分析将表明，认识到刑事和解制度的这种结构位置，对于理解中国刑事和解的功能具有十分关键的意义。