美国司法实践中的调解保密与例外情形

在美国的司法实践中，调解保密通常以当事人签署保密协议、法庭依法援引调解保密特权以及证人作证特权等方式来实现。鉴于个案之间的差异，法官相继通过判例总结出了排除保密特权的例外，大大丰富和完善了保密制度。

1.调解保密协议

参与人在调解之前签署协议是实现保密义务最普遍的方式。这种保密协议一般包括：（1）保密信息的范围，通常指调解人选任、所有与调解和程序有关的电邮、电话以及会谈内容。（2）禁止在后续程序中披露的义务，调解中的一切陈述享有不受损害的特权保护，在随后的程序中不得开示或被采纳作为证据使用。（3）调解人有不被强迫向法院报告、作证的特权。（4）调解保密的例外情形，如执行调解协议或涉及调解协议的纠纷。（5）违反保密协议的责任。^[2]但这种保密协议也存在一定的局限性，其合同的本质限制了保密义务主体的范围，即只有签署协议的当事人才受约束。且协议本身具有不稳定性，有时会因种种原因被宣布无效，例如违反强制性法律、损害公共利益等。

2.调解保密特权

英美法系国家创立的不受损害特权（without prejudice privilege）也是调解保密的重要方式。^[3]如果在调解协商中一方当事人为尽快解决纠纷而作出一定的让步，但最后未协商成功，另一方当事人在其后的诉讼中，就有可能利用对方之前作出的让步来发起攻击。为了排除这样的风险，在特权保护下，与调解或调解程序有关的信息免于被采纳成为后续法律程序中的证据。特权的创制是《联邦证据规则》赋予法官的自由裁量权，在判断何种调解信息应受特权保护时，法官一般遵循著名法学家威格摩尔提出的平衡原则（Wigmore balancing test），该标准包括以下四个要素：

（1）沟通必须秘密进行

威格摩尔曾指出：“保密中断，特权亦随之中断。”^[4]调解参与人之间只有明确了解其沟通是绝对保密的，该信息才会受到保密特权的保护。具体来说，这种明确的了解首先来自于当事人对保密表示出期待。其次是没有明确表示放弃使用保密特权。最后须有证据证明沟通是保密的。

（2）保密性对保持当事人之间充分而令人满意的关系至关重要(www.xing528.com)

这一标准旨在说明保密是否在调解过程中处于关键地位。大多数情况下，当事人更倾向于在私密、自由的环境下吐露内心的真正想法，坦诚的交流对调解协议的达成具有决定性作用。但这并不排除有些涉及第三人或公共利益的调解，被法律强制规定公开进行。另外，出于对当事人意思的尊重，如果当事人请求或同意公开调解，此时披露的信息也因此可以在后续程序中出现。

（3）保密所保护的关系被共同体认为重要且应长期培养

这一标准的关键是如何认定共同体的存在。不同的纠纷关系涉及不同的共同体，范围也各有大小。一般而言，涉及夫妻关系、儿童抚养、消费者权益的纠纷，其所隐含的社会关系普遍被认为是重要且长期的。对于一些专业领域的纠纷，其社会关系的认定较复杂。如在涉及学术研究伦理的纠纷中，所需考虑的共同体包括：以调解参与人为成员的学术共同体（如参与人所属的科研机构）、整个学术圈、更广范围的社会共同体（如该学术研究的潜在受益群）。^[5]

（4）信息公开对社会关系造成的损害大于诉讼妥善解决获得的利益

该条是威格摩尔平衡原则的核心，通常认为，在满足以上3个标准以后，第四个平衡标准就是决定性因素。^[6]在对两个冲突价值的衡量中，法官一般会考虑如下问题：如果违反保密性，对社会关系会造成何种负面影响；如果不开示受到保密特权保护的信息，对庭审有何不利影响？这通常需要法官对个案情形进行分析，提炼出案件所蕴含的公共利益，根据经验和理论再进行细致比对，主观性也较大。

3.证人作证特权

除法律规定外，法庭通常也可以对调解参与人（主要是调解人）是否出庭接受质证进行裁量。由于调解人的特殊地位，其掌握的调解信息最全面，若出庭作证，将大大助益法官发现案件事实。但调解人与普通证人有所区别，其不仅肩负着帮助法庭了解案件事实的责任，还负有保证中立性的职业义务以及兑现保密承诺的伦理义务。相对来说，调解人对信息的披露更具有杀伤力：如果调解人在后续程序中就调解程序和信息作证，不仅令纠纷的当事人蒙受损失，社会公众也会产生强烈的不信任感进而不愿选择调解作为纠纷解决方式。因此，法庭在裁量调解人是否可以免除作证义务时须进行慎重的价值衡量：是以失去某些重要的社会关系为代价，强令证人公开这些信息，以求得案件的迅速处理重要，还是不公开这些信息以维护既存的、稳定的社会关系，及促进争议的非诉解决重要？