在最初的“甜蜜期”过后,对“租借一名法官”这一口号的批评,招致了对司法私有化的公平公正程度的怀疑。[47]为应对上述质疑,国家认证体系得以成立,该体系致力于提高调解员的素质以及调解的质量。调解员这一职业群体反应迅速,并做出了卓有成效的努力以确保调解服务质量的提高,与此同时,调解的可接受性也在逐步提高。澳大利亚联邦2011年制定的《民事纠纷解决法》进一步扩大了调解程序的适用范围,并增加了调解的强制适用。
从表面来看,澳大利亚的现行调解体制并无较大缺点,该机制融合了调解程序的强制适用、当事人的自愿适用以及调解程序的质量保证。在调解失败的情形下,诉讼程序仍可作为当事人的一个选择。法学界人士认为,不能将减少法院的案件数量以及节约当事人的诉讼成本作为提倡适用调解程序的主要动因,与此相反,应允许当事人通过协议自由约定其在纠纷解决时的程序选择。
【注释】
[1]中华人民共和国外交部:《澳大利亚国家概况》,http://www.fmprc.gov.cn,下载日期:2016年3月22日。
[2]齐树洁主编:《英国民事司法制度》,厦门大学出版社2011年版,第200页。
[3]范愉、李浩主编:《纠纷解决——理论、制度与技能》,清华大学出版社2010年版,第67页。
[4]范愉主编:《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2012年第2版,第83页。
[5][澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第35页。
[6]即使在法院,调解也是最常见的替代性纠纷解决方式。
[7]《民事纠纷解决法》的具体条文,http://www.comlaw.gov.au,下载日期:2014年12月25日。
[8]在当事人选定调解组织之后,调解组织将按照自己的规则任命调解员。
[9]M.Dewdney,Mediation and Conciliation,The Laws of Australia,2010,Vol.13,Comment 71.
[10]在诉前程序中,调解是最主要的纠纷解决方式。
[11]在此种情形下,当事人还需注意调解协议或者关于调解的条款无效等不确定的问题。
[12]其不仅适用于调解员,还适用于当事人。
[13]调解会议的目的在于为当事人提供有关纠纷解决请求本身或者调解程序的信息,并推导出当事人在请求方面的特殊利益及其他与调解程序有关问题的信息。
[14]Mary Anne Noone,Lola Aki Ojelabi,Ethical Challenges for Mediators around the Globe:An Australian Perspective,Journal of Law&Policy,2014,Vol.45,No.145.
[15]该评估包含一个独立的至少5.5小时的模拟调解。
[16]如果完不成此项任务,调解员需为不能完成该任务提出合理的解释。
[17]王锐:《澳大利亚联邦法院对调解服务的监督和评估》,载《法律适用》2008年第10期。
[18]这是一个民间组织的协会,目的在于保证调解员符合《国家调解员认证标准》。
[19][澳]P.A.Bergin:《澳大利亚法院之调解现状——以新南威尔士州为中心》,载《法律适用》2011年第6期。
[20]第三人的参与须征得当事人双方的同意。调解员不能违背第三人的意愿,强迫其参与调解程序。
[21]桂广涛:《澳大利亚调解机制简析》,载《人民法院报》2009年9月23日第8版。
[22]肖建华、唐玉富:《论法院调解保密原则》,载《法律科学》2011年第4期。
[23]《最高法院法》第24条规定,在调解中所做的一切陈述、交流和讨论均通过书面协议的形式记录并严格保密。新南威尔州《民事诉讼程序法》第30条规定,除了本法授权披露之外,调解员不得披露调解中获知的任何信息。昆士兰州《纠纷解决中心法》第29条也规定调解不公开进行。(www.xing528.com)
[24]当事人协商解决纠纷程序包括调解在内。
[25]《1975年家庭法》是指已经修改的家事法。该法第ⅢA部已由《1991年法院(调解及仲裁)法》增补,而后经《1995年家庭法改革法》修订。
[26]Family Law 1975 s 19BA(1)&s 19BA(2)were added by Family Law Reform 1995 s 17.
[27]澳大利亚各州或地区都建立了各自的儿童法院,下设家庭分院,其审理有关危险情况下儿童的保护和照管等案件。家事法院则是专门处理离婚、与家庭有关的儿童的一般民事案件,以及由于家庭破裂而引起的财产纠纷案件的专门法院。
[28]Vicky Kordouli认为,子女最大利益原则有狭义和广义之分。前者以子女的幸福为最大利益;后者认为,父母的幸福会对孩子产生影响,因此在影响孩子幸福的范围内也要考虑父母的利益。家事法院持后种见解。参见Jonathan Crowe&Lisa Toohey,From Good Intentions to Ethical Outcomes:the Paramountcy of Children's Interests in the Family Law Act,Melbourne University Law Review,2009,Vol.33,No.391.
[29]Cheever v.Barrie[2012]FMCAfam 869.
[30]AMS v.AIF[1999]199 CLR 160.该案中,Kirby法官认为,子女最大利益原则并不是抚养案件中的唯一考虑因素,但是如果孩子的利益与父母的利益相冲突,当以子女的幸福和权利为先。在A v.A:Relocation Approach[2000]26 Fam LR 382一案中,家事法院也强调了该原则。
[31][澳]帕瑞克·帕金森:《子女最大利益原则的适用:二元因素的影响》,罗杰译,载陈苇主编:《家事法研究》(第6卷),群众出版社2011年版。
[32]本章中的调解员仅指法院的家事调解员。
[33]Tomo A Itobelli,Family Law in Australia-Principles&Practice,LexisNexis Butterworth,2003,pp.622~627.
[34]Alastair Nichiolson,Margaret Harrison,Specialist but not Unified:The Family Court of Australia,Family Law Quarterly,2003,Vol.37,No.3.
[35]National Mediator Accreditation System,http://www.nadrac.gov.au,下载日期:2013年4月8日。
[36]Family Law(Family Dispute Resolution Practitioners)Regulation 2008,http://www.comlaw.gov.au,下载日期:2013年4月8日。该条例第6条还具体说明了投诉机制的设置,以确保家事调解的有效开展及家事纠纷的解决。
[37]具体标准如下:拥有或被授予适当资质,或已符合全国调解员资格评审标准,并为有权的调解任命机构所任命;或被注册培训机构评定为合格;或完成硕士学位课程。
[38][日]中村英郎:《民事诉讼制度和理论的法系考察》,陈刚、林剑锋译,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(第1卷),西南政法大学印行,1999年。
[39]多数国家在家事法院内设专门的家事调查官,但在澳大利亚,则由家事顾问行使调查官的职责。
[40]本章所称的“家事调解”不涉及社区组织CBOs的调解教育、调解服务等诉前调解,但包括进入法院而尚未进入审判程序的家事调解。
[41][澳]J.Spigelman:《澳大利亚司法调解》,http://old.chinacourt.org,下载日期:2014年12月18日。
[42]王福华:《大调解视野中的审判》,载《华东政法大学学报》2012年第4期。
[43]根据澳大利亚联邦法院2009~2010年度报告的记载,自2000年以来,澳大利亚调解的数量增长了近3倍。
[44]曹佃杭:《从澳大利亚调解制度看我国调解工作的改革发展》,载《人民调解》2005年第5期。
[45]Victorian Law Reform Commission,Civil Justice Review,2008,Report 14.
[46]Federal Court of Australia,Annual Report 2009~2010,2011.
[47]Australian Law Reform Commission,Review of the Adversarial System of Litigation,ADR-Its Role in Federal Dispute Resolution,2010.
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