在《ADR促进法》颁布前,就存在相当数量的民间ADR机构,其中以第二东京律师仲裁协会、冈山律师仲裁协会、交通事故纠纷处理中心为代表。可以看出,法律施行前的民间ADR机构大多由律师协会和业界团体设置,工作人员也以律师为主。该法施行后,众多与法律密切相关的机构,如司法代书人协会被认证为ADR机构,使得民间ADR机构主体日益多元化和丰富化。这无疑是ADR法实施以来最重大的贡献。
但在日本,问题从来不是“机构数目太少”,而是“机构利用率太低”。日本ADR协会(Japan ADR Associate,简称JADRA)曾在2011年6月组织了一次问卷调查。当被问及“在机构开展的三大业务:咨询、谈心与调解中,申请调解服务的人是否较少”时,60.5%的ADR机构选择了“是”。其中又有30%的机构回答:“即使当事人申请调解,在很多情况下,申请也会被撤回或因得不到另一方当事人同意而无法开展。”仅有8.9%的受访者同意“ADR法实施认证制度后,处理事件数有所增长”的观点。[25]尽管ADR机构也积极地与其他协商机构、行政机关的办事窗口合作以获取案源,但68%的受访者认为这些合作所起效用甚微。[26]在ADR法实施后,民间ADR机构利用率不高的窘境并没有得到明显改善。有评论称,“问题关键并非调解协议无强制执行力的硬件配备不足,而是制度本身组织构建不善的软件缺陷”。[27]下文以占民间ADR机构大多数的业界型ADR机构[28]为例,分析民间ADR处境尴尬的原因。
1.财政来源不稳
业界型ADR机构通常是某个专门单位下属的一个部门,其资金来源于总部的拨款。由于单位实力的差异,所提供资金、对于ADR事业的定位(是否将其放置于优先地位)以及ADR事业的发展规模(工作人数、会议召开频度)也相差甚远。并且,ADR的主要支出并非调解员的报酬津贴等显性支出,而是与其他机构联络的会议费、培训调解员的培训费等隐性支出,这些隐性支出数额不定且很难预算。一旦总部的财政状况恶化,是否继续维持ADR部门的运营,就只能依靠管理者的意见决定。而以利益最大化为目标的管理者,往往会考虑到ADR难以掌控的支出预算和偏低的回报率,对ADR部门的存续一般持消极态度。
2.对ADR认识的偏差
很多单位之所以设置ADR部门,是希望借此开拓新的业务领域。设置ADR部门耗费的人力物力,在他们看来不过是创建崭新业务领域所需的必要前期投资。当然,这样的动机并不能否定其为发展ADR事业筹措资金的努力,也不能否定其欲妥善利用新获得的ADR事业代理权的意图。但在平衡原有部门和新设部门的资源配置时,出现了认识偏差。ADR事业是一项长期性工作,短期见效,尤其是短期获得经济收入的可能性不大。当单位雄心勃勃地投入资源却无法即刻收益,甚至看不到收益可能时,他们就会将ADR看作阻滞原有事业发展,造成单位财政紧张的“鸡肋”。如果说ADR是工业社会“现代化”后的纠纷解决方式,设置者首要做的应是探知纠纷当事人的需求,一味追求ADR机构的增加和代理权限的扩张似乎有点本末倒置。
3.律师界的压制
《ADR促进法》第6条规定,若ADR机构想获得认证,必须保证有如下设置:当调解案件涉及特定法令的理解,而调解员本人又非律师时,可以向律师征询专业意见。即ADR机构若想在现行制度下通过认证,就必须与律所合作以随时获得法律建议。如果ADR机构与其选择的律所在对ADR的理解、思考方式、程序运行方面不能达成一致,ADR机构就不能通过认证。为了获得认证,ADR机构要在和特定律所达成妥协统一的情况下进行组织构建,因而在设置之初就受到律所影响。有说法称,律所支配了ADR机构。[29]这样的制度设计也会产生以下问题:(1)提供意见的律师来源被限定。(2)律师并不一定对ADR充分了解。(3)在处理特定案件时,调解员与律师容易发生利益冲突[30]。
此外,民众本身对民间ADR机构信赖度也不足。这固然与社会传统的“权威崇拜”思想有关,也与人们唯恐民间ADR机构会泄露其在调解过程中的供述以及证据有关。与裁判公开原则相对立,ADR程序及解决内容实行不公开原则。在涉及知识产权、商业秘密的纠纷中,为当事人保守秘密已成为必然要求。但值得关注的是,如果ADR完全在秘密状态下进行,也可能因为失去解决基准(解决纠纷的实体依据)的安定性、预测可能性而有损民众对ADR的信赖。[31]
目前,日本正尽力扭转对诉讼外纠纷解决方式所谓“前现代性”的误读,并紧跟世界法制发展潮流,实现纠纷解决“现代化”的过程和方式。不论是司法ADR、行政ADR,还是民间ADR,都具有诸多机能,如具有程序上的简易性;无须严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内可以有较大的灵活运用空间;减少诉讼程序的对抗性,有利于维护双方当事人的长远利益和友好关系等。它们在运营上受法律规范的约束但不拘泥于法定的方式,发掘当事人的真正需要,最大限度地提高双方当事人满意度。民间ADR制度虽然设立的时间不长,目前的运作也存在一定困难,但却极具发展前景。它有利于当事人发挥主动权,在纠纷解决的时间、内容等方面也能充分反映其意向。日本对ADR的多元化认识的不断深化,使ADR的发展和司法利用成为可能。
【注释】
[1]这是将调解与诉讼这种现代纠纷解决方式作对比而得出的一种观点。但也有观点认为,日本的调解无“现代”与“非现代”之分,它就是“日本式的”。参见Takao Tanase,Community and the Law:A Critical Reassessment of American Liberalism and Japanese Modernity,Edward Elgar Publishing,2010,p.151.
[2]《相对济令》规定某些种类的金钱债券纠纷在特定时间前后不得作为债权诉讼受理,以促使当事人通过和谈解决纠纷;内济制度是指在向法院提起诉讼之前,作为必经程序,由大地主、名望家族或村吏先行调解;劝解制度基于“对决前熟议解讼”的理念设置,劝解成功则达成和解。参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第51~52页。
[3]此处的土地建筑纠纷指土地所有权人未经建筑所有权人同意转让土地,或建筑所有权人所有房屋未经地主允许而被要求拆除的情况。
[4]但须注意的是,这并非“诉讼爆炸”。成为现代ADR高速发展契机的“诉讼爆炸”,是指20世纪90年代后,伴随着法院案件云集而导致的诉讼迟延的严重化。这与文中所提的时间节点相距甚远。而且,当时日本纠纷虽多,诉讼案件却也远未达到“爆炸”程度。
[5][日]青柳文雄:《犯罪与我国的国民性》,东京一粒社1969年版,第310页。
[6][日]青柳文雄:《犯罪与我国的国民性》,东京一粒社1969年版,第243~244页。
[7][日]田宫裕:《日本の刑事訴追》,东京有斐阁1998年版,第18~19页。
[8][日]川岛四郎:《日本ADR系统现状以及相关课题备忘》,载日本《法政研究》2007年第3期。
[9]下文介绍的主要是普通民事调停程序。关于家事纠纷的调停,由专门的《家事事件程序法》规定。
[10]范愉:《委托调解比较研究》,载《清华法学》2013年第3期。
[11]20世纪90年代,桥本龙太郎内阁执政时,为提升部分公共事业机构的行政效率,仿效英国导入独立行政法人制度。独立行政法人作为公法人的一种,是新公共管理风潮下的产物。原本由政府组织负责的公共事务,经执行后,被普遍认为不适合再以政府组织的形式继续运作,又不适合以财团的形式进行,因此设置“独立行政法人”。(www.xing528.com)
[12]文中引用的消费生活中心与国民生活中心的信息,如无特别指出,均参见[日]宫园由纪代:《行政性ADR开展的消费者谈话:引导公正交易进行的消费生活相谈员的作用》,载日本《熊本大学社会文化研究》2010年第8期。
[13][日]大村敦志:《消费者法》,日本有斐阁2007年版,第354~356页。
[14][日]井口尚志、日野胜吾:《国民生活中心纷争解决委员会的运行状况及今后的课题》,载日本《司法》2013年第12期。
[15]关于消费者的新类型,参见[日]宫园由纪代:《消费者特征与ADR程序》,载日本《消费生活研究》2012年第1期。
[16]范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第274页。
[17]日本法务省:《为想要取得认证的企业进行的指引》,http://www.moj.go j.p,下载日期:2014年4月15日。
[18]共有16条标准,参见《ADR促进法》第6条。
[19]廖向阳、王琪:《论金融消费者的界定及司法救济的功能定位》,载《人民司法(应用)》2014年第3期。
[20]杨东:《日本金融ADR制度的创新及其对我国的借鉴》,载《法律科学》2013年第3期。
[21]范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第171~176页。
[22]本段所引用数据均参见日本法务省:《与ADR法相关讨论会的报告书》,http://www.moj.go j.p,下载日期:2014年4月10日。
[23]指经厚生劳动大臣认可,专门从事与社会保险、劳动保险相关的文件制作及指导商谈的人。
[24]此处“中国”为日本地名。
[25]日本ADR协会:《ADR法改正方向》,http://www.japan-adr.or.jp,下载日期:2014年4月14日。
[26]日本ADR协会:《关于ADR机构与相谈机构合作的调查问卷》,http://japanadr.or j.p,下载日期:2014年4月14日。
[27][日]和田直人:《民间ADR的现状与法律改正议论》,载日本《静冈法律杂志》2012年第3期。
[28]民间ADR可以分为业界型、社团法人/财团法人型、NPO及其他类型。也有将其分为行业型、自律型、营业型。参见范愉主编:《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2012年第2版,第78页。
[29][日]和田直人:《民间ADR的现状与法律改正议论》,载日本《静冈法律杂志》2012年第3期。
[30]有观点称,ADR的发展意味着律师服务范围的缩减。参见季卫东:《世纪之交日本司法的改革述评》,载《环球法律评论》2002年第1期。
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