基于江户时代的《相对济令》、内济制度和明治时期的劝解制度[2],日本曾一度将以调解为主的诉讼外纠纷解决方式标签化为“前现代”,认为其与现代法治不相兼容。进入20世纪后,工业化、城市化以及“一战”后萧条破败的经济状况使得社会矛盾加剧,大量的房屋租赁纠纷、劳动纠纷、土地建筑纠纷[3]涌现。[4]继受欧陆法建立的现代民事诉讼制度对此束手无策。移植法与传统社会的高度不协调逐渐显现出来。调停、斡旋等手段以其内在灵活性和对古老法律文化的传承,成为可与诉讼制度相媲美的纠纷解决手段。
调停、斡旋等手段的复归,首先与日本人的诉讼回避心理有关。据青柳文雄教授考察,“与欧美动物性、伦理性的国民性相比,日本呈现出一种植物性、情绪性的国民性”。[5]“植物性、情绪性”这样的表达可能过于抽象,具体来说,就是“重视义理人情,容易宽恕谎言,在意世人的想法”。[6]田宫裕教授进一步阐释为“日本人以义理人情为行动基准,不太喜欢权利义务这样明确的行为准则,总是以和为贵,行动时优先考虑如何维持人际关系”。[7]这样的国民性使得在民事诉讼中,日本人倾向于庭外解决。其次,战后改良过、制度化ADR是法治社会的产物,这就在本质上决定了其功能并不仅限于纠纷的解决,同时还应肩负着实现社会正义(ADR运动有两大发展指向:接近正义指向与自治指向。日本ADR虽然更趋向于自治指向,但其接近正义色彩亦不容置疑)的使命。在现代社会中,出现纠纷的双方当事人因信息不对称或经济实力的巨大差异或社会上的舆论压力,处于劣势地位的一方无可奈何地被迫承受不利后果,最终达成和解协议的实例比比皆是。而以行政ADR中的国民生活中心和消费生活中心为例,这样的ADR在程序上实现了对消费者等弱势群体的照顾,不仅有利于解决纠纷、实现实质上的正义,而且还赢得了社会的信赖。再次,因法律具有自身无法克服的弊端,存在立法空白是必然的。如果基于法律未规定的情形,向法院提起诉讼,起诉方要么被驳回起诉,要么因欠缺法律依据而败诉。此时,如果采用调停或和解等诉讼外纠纷解决方式,只要确保在达成的合意以及程序方面不违反国家的强制性法规定,不损害国家、社会、第三人的利益,不违反公序良俗,就算法律上确实不存在相关规定,当事人也可以灵活地、快捷地解决纠纷。这些考虑,使ADR迅速发展起来。
日本现代民事调停制度肇始于1922年《借地借家调停法》。1951年的《民事调停法》将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一,此后虽作过若干次修改,但一直沿用至今。1945年后,社会上出现了行政和民间ADR机构。这些机构打破法庭调解的固有模式,以“游离于法律与秩序之外”的独特程序解决纠纷,引发了是否要对其进行立法规制的讨论。但直到20世纪90年代中期,人们才首次呼吁制定ADR法,为各种各样法庭外ADR机构的存在提供法律依据。在制定ADR法的过程中,如何处理ADR程序与诉讼程序的关系成为一个棘手问题。对此,学界有两种意见,学者们形象地用日本名山——富士山与八山命名代表这两种意见的两个学派。富士山派认为诉讼是纠纷解决的核心,是严格以法为基准的裁断,应从诉讼角度把握纠纷解决全局。八山派将ADR与诉讼并行排列,认为两者同等重要,应在相互补足的基础上获得共荣。在两派激烈争论时,中间派阿苏山派诞生。阿苏山派承继了八山派的同等重要观,但提出诉讼相当于山内环,ADR相当于山外围。不管内环外围,由民众选择最方便自己的手段即可。应当说,阿苏山派的观点是较为妥当的[8]。《ADR促进法》于2004年12月1日公布。但为了留给政府部门充足的时间制定配套的行政文件,直到2007年5月31日,这部法律才正式得以施行。(www.xing528.com)
《ADR促进法》总则规定,ADR即“除诉讼外,当事人自愿选择的,通过公正第三方介入以解决民事纠纷的方法”,涵盖法院调停、调解、仲裁等方式。这些诉讼外纠纷解决程序,“应尊重当事人自主解决纠纷的努力,公正妥适地开展程序。当事人及其代理人在纠纷解决过程中应展现出与争议事项相关的专门知识,并且尽可能快速地定分止争”。无论ADR的运作主体是法院(司法ADR)、行政机关(行政ADR)还是民间机构(民间ADR),都应遵守总则的总括性规定。《ADR促进法》的分则规制了民间ADR,内容包括民间ADR认证制度及可能产生的特殊法律效果。
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