德国调解法的制度问题及其对司法成本的影响

1.存在进一步拖延司法程序的风险

一般而言，在阶梯式纠纷解决格局中，双方当事人会同意合同中额外的纠纷解决条款，当双方谈判失败、对调解不满意时，将启用额外条款中的纠纷解决机制。^[29]调解的灵活性被认为不可避免地具有潜在的缺点，如果双方当事人的协商失败或不需要达成共识时，调解程序并不一定能够实现可行的妥协，相反可能走向对抗性诉讼。特别是存在未来合作的可能时，调解的开始（如选择恰当的人充当调解员，就程序达成一致等）将进一步拖延纠纷的解决，并且无法获得预期的增值。此外，在调解辩论中寻找增值性解决方案，不仅无法为双方铺设新的解决路径，反而增加了调解的复杂性。即使纠纷得到暂时处理，所达成的复杂调解协议也可能引发新的法律争端，导致原始纠纷的再次重演。

2.调解费用加重法律成本

德国低标准的诉讼收费、诉讼费用保险制度和法律援助制度的完善，使得当事人的诉讼成本较为低廉。然而，调解成功所需的费用极有可能高于诉讼成本。调解的运用虽然可以为法院减负，节省国家司法资源，却增加了当事人的经济负担，从而使调解在纠纷解决费用上失去优势。而且，当调解失败，纠纷升级为诉讼案件时，调解的费用将添加到法律成本的总和之中，^[30]直接加重了当事人的法律成本负担。《德国调解法》将调解制度纳入司法体制，并提供法律援助等司法服务，有助于减轻弱势群体的调解费用压力，但此举必然加重国家的司法成本。

3.缺乏调解保密性的保障机制

“无救济则无权利”的古老法谚告诫我们，法律对公民的权利与自由规定得再完美，如果没有相应的保障机制，公民的权利、自由就极易受到侵犯，无法获得有效救济，法治也只能是一纸空文。调解程序的保密性既是对当事人调解自主性的保障，也是实现法治安定性的要求。如果不能保证调解程序的保密性，当事人可能会在其后的仲裁或诉讼中承担不利的风险，进而大大降低当事人选择调解的概率。《德国调解法》明确规定了调解员和实施调解相关的人员负有保密义务，但是却忽视了保密义务的程序保障机制问题，对于违反保密义务的调解员和相关人员，缺乏相应的惩罚措施。

4.在保证调解人的质量方面存在困难

调解员的职业模式和薪酬，对调解程序的有效开展及调解机制的发展成熟具有重大意义。《德国调解法》对调解员缺乏一个明确的职业描述，实践中许多调解员并非专职调解员，而是在从事律师、注册会计师、心理咨询师等基本职业之余，参与调解工作。从事调解工作人员的职业背景如此复杂，加之调解工作本身的精细化要求，对认证调解员培训、进修标准的设定必将是一个难题，更无法完全保证调解员的质量，调解的质量也就不得而知了。如果有多方当事人参与，调解的复杂性和持续性就随之上升。因此，目前调解主要运用于法庭或小额纠纷，很少适用于比较复杂的纠纷领域，如在建筑领域，有些公司仍然不愿以调解方式解决纠纷。^[31]调解工作的薪酬直接影响调解员从事调解、提高调解质量的参与度与热情度，《德国调解法》没有涉及调解报酬问题，只能等待此后的联邦与各州立法予以明确规定。

5.调解协议的执行问题有待具体化

欧盟为了促进区域经济的一体化，作出统一调解机制的指令，该指令规定各成员国应确保纠纷各方当事人有权请求赋予基于调解而形成的书面协议内容以强制执行力。《德国调解法》在调解协议执行问题上直接援引《德国民事诉讼法》的规定，而没有涉及跨境调解协议的执行。在国际背景下，跨境调解协议的执行问题已成为各国需要进一步研究的难点。

德国始终保持对司法制度改革创新的理念，最大限度地避免法律滞后性所带来的危害，认真总结与反思本国法律制度，发现与研究国外的前沿法律思想，在实践中反思，在反思中发展。《德国调解法》与欧洲各国的接近正义运动（Access to Justice）相契合，鼓励和保障公民以最适合的方式接近、利用司法制度。

时代的背景、现实的挑战呼吁我们对正义进行全面的理解与认识，“使纠纷解决的功能从法院向社会化的ADR转移，通过ADR强化社会解决纠纷的能力，使更多的社会主体和当事人能够及时、便捷、经济、平和地解决纠纷”^[32]。这也是接近正义运动“第三次浪潮”的主旨所在。多元化纠纷解纷机制的建立与发展更加有利于权衡公共资源的配置与公民接近、利用司法之间的关系，这是现代法治理念的应有之义。

调解是这个正义综合体系中不可或缺、日益重要的一部分，其相对于精致化的庭审而言更显随性，能够在过程中深挖纠纷背后的社会背景与人际关系等深层次原因，从而更好地修复复杂而具有关联性的关系。但人们不应通过引入广泛蔓延而且归根到底毫无秩序的原则性谈判程序，将现代德国对话民事诉讼的成果破坏殆尽。^[33]毕竟，在严谨的德国法领域内，对话诉讼是自由和高效诉讼文化的产物。德国民事司法能够高负荷、高效率地运转，不仅归功于法律的齐备完善、诉讼制度设计的良好衔接与配套，还仰赖于合理的司法管理体制。^[34]所以，德国的诉讼制度仍然是解决纠纷的最主要方式，调解方式是辅助手段。如何使调解制度的运作适应社会的需要，是立法者必须重视的问题。

因此，在调解制度法律化的基础上，德国还应建立民众对调解及调解机构的信心，利用制度优势来提升调解的认可度，扩大调解的适用范围，并发展提供调解服务的相应法律服务业和社会机构，构造出适宜调解机制发展的法律环境与社会环境。在这个以严谨闻名于世的国度，调解的制度化与法律化无不宣示其发展高质量调解的目标，谨慎前行必然是改革道路上的关键词。未来德国调解制度的设计与完善，也必将以减轻司法负担、平衡当事人的利益以及实现公正为目标。

【注释】

[1][日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。

[2]关于该法的具体条文，参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，附录一“调解法”。

[3]具体条文参见《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》，陈洪杰译，齐树洁校，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第8辑），厦门大学出版社2008年版。

[4]周翠：《调解在德国的兴起与发展》，载《北大法律评论》（第13卷第1辑），北京大学出版社2012年版。

[5]江伟、谢俊：《德国巴伐利亚州强制诉前调解法及其对我国的启示》，载《公民与法》2009年第3期。

[6]耶林是新功利主义法学派的创始人，他提出的“法的生命是斗争”，对德国法学产生了深远的影响，参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第33页。

[7]胡铭等：《转型社会多元纠纷解决》，知识产权出版社2012年版，第45页。

[8]刘彦辛、许英杰：《德国民事诉讼制度改革十年综述》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2011年卷），厦门大学出版社2011年版。

[9]张泽涛、肖振国：《德国〈调解法〉述评及其启示》，载《法学评论》2013年第1期。

[10][意]莫诺·卡佩莱蒂：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第14页。(www.xing528.com)

[11]齐玎：《德国ADR制度的新发展》，载《人民法院报》2010年10月29日第8版。

[12]关于和解法官模式构建的具体介绍，参见龙柯宇：《祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思》，载《法治研究》2013年第4期。

[13]Cristina Lenz，Mediation Law in Germany，Austria and Switzerland，Arbitration，2009，Vol.75，No.4.

[14][澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第236页。

[15][德]Dr.Sebastian Jungemeyer：《德国新颁布的调解法及其欧盟立法背景》，载《商事调解与ADR》2012年第4期。

[16]龙柯宇：《祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思》，载《法治研究》2013年第4期。

[17]Erik Schäfer，The Use of Arbitration and Mediation for Protecting Intellectual Property Rights：A German Perspective，The Trademark Reporter，2004，Vol.695，No.94.

[18]Erik Schäfer，The Use of Arbitration and Mediation for Protecting Intellectual Property Rights：A German Perspective，The Trademark Reporter，2004，Vol.695，No.94.

[19][澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第230页。

[20]张明强、刘明凤：《德国民事调解制度的发展与启示》，载《中国司法》2012年第5期。

[21]李大雪：《德国民事诉讼法的历史嬗变》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。

[22]Karl Mackieand，The ADR Practice Guide：Commercial Dispute Resolution，2nd Edition，Butterworths，2000，p.67.

[23]Giesela Ruhl，Preparing Germany for the 21st Century，German Law Journal，2006，Vol.6，No.6.

[24]Donna Shestowsky，Disputants'Preferences for Court-Connected Dispute Resolution Procedures：Why We Should Care and Why We Know So Little，Ohio St.J.on Disp.Resol.，Vol.23.

[25]章武生、张大海：《论德国的起诉前强制调解制度》，载《法商研究》2004年第6期。

[26]齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年第3版，第539页。

[27]Peter L.Murray&Rolf Stürner，German Civil Justice，Civil Justice Quarterly，2006，Vol.25，No.4.

[28]王福华：《现代调解制度若干问题研究》，载《当代法学》2009年第6期。

[29]Annemarie Grosshans，An Introduction to German Construction Law，Construction Law Journal，2007，Vol.23，No.8.

[30]Pablo Cortés1，A Comparative Review of Offers to Settle-Would an Emerging Settlement Culture Pave the Way for Their Adoption in Continental Europe？Civil Justice Quarterly，2013，Vol.32，No.1.

[31]Susanne Kratsch，Arbitration and ADR in the German Construction Industry，Const.Law Journal，2008，Vol.24，No.5.

[32]陈洪杰、齐树洁：《欧盟关于民商事调解的2008∕52∕EC指令述评》，载《法学评论》2009年第2期。

[33][德]罗尔夫·施蒂尔纳：《当事人主导与法官权限——辩论主义与效率冲突中的诉讼指标与实质阐明》，周翠译，载《清华法学》2011年第2期。

[34]周翠：《中国与德国民事司法的比较分析》，载《法律科学》2008年第5期。