仲裁协议的形式要件及其优化方案

仲裁协议作为一种特殊形式的契约，是约束双方当事人的凭证，也是授予仲裁庭以仲裁权的依据。因此，一项有效的仲裁协议应当具备法定的形式，这是各国仲裁立法及仲裁规则的共同要求。

1.取消对商人之间仲裁协议的宽松规定。早期的仲裁法对商人之间签订的仲裁协议没有形式上的要求，依《民事诉讼法》原第1027条第2款的规定，如果仲裁协议对双方是一种商事行为，而且双方当事人都不是《商法》第4条规定的小商人，而是完全意义上的商人，则不适用该条第1款规定的形式要件。新仲裁法在第1031条中不再区别对待商人之间签订的仲裁协议。

2.取消仲裁协议应采取书面形式的限制。20世纪以来，随着电子和数字通讯技术的发展，《纽约公约》对仲裁协议的书面要求一度被视为仲裁协议的桎梏。为此，《示范法》及1996年《电子商务示范法》分别将“书面”扩展到“其他电信手段”和“可以调取以备日后查用的数据电文”。^[19]立法者对这一立法趋势作出回应，1998年仲裁法不再采用“书面形式”这一措辞，仅规定仲裁协议必须载于当事各方签字的文件中，或者载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电信手段中（《民事诉讼法》第1031条第1款）。该条规定中的列举并不完全，原则上还应包括其他电信联络方式，特别是21世纪通信技术迅猛发展，互联网的广泛运用为跨国贸易伙伴之间的联络提供了很多可能性，电子邮件原则上也可以作为签订仲裁协议的一种合法形式。^[20](www.xing528.com)

3.规定翔实的形式要件。新仲裁法关于仲裁协议形式的规定比《示范法》更加详细，主要体现在《民事诉讼法》第1031条中：（1）第2款规定，如果仲裁协议载于一方当事人给另一方当事人或者第三人给双方当事人的文件中，且此文件的内容在未及时按交易惯例提出异议时被视作合同的内容，则第1款中规定的形式要求视作已经满足。（2）第3款规定，若满足了第1款或第2款形式要求的合同中关联到一项载有仲裁条款的文件，且此关联足以使该仲裁条款构成合同的一部分，即构成一项仲裁协议。本款规定与《示范法》第7条第2款第3项的规定完全一致。（3）第5款第1项、第2项规定，有消费者参加的仲裁协议必须制作成由各方当事人亲自签名的证书，且该证书中除了仲裁程序外不得包含其他约定，该书面签署文件的形式也可以根据《民法典》规定的电子签署文件的形式予以替代。该款第3项规定，经公证的仲裁协议不适用这一严格的形式规定，根据《公证法》第17条的规定，公证人有向当事人说明的义务，因此无须要求制定特别的证书来保护消费者。（4）第6款保留了《民事诉讼法》原第1027条第1款第2项的规定，即对主要事实进行应诉的行为可以弥补形式的缺陷。即仲裁协议虽未满足形式的要求，但当事人未对此提出异议而进入了审理主要事实的程序，则认为当事人通过自己的行为默认协议有效，从而弥补了形式上的缺陷。