1.披露与释明义务
调解人一旦介入当事人的纠纷,即应向纠纷双方以及所有涉及调解的相关人员释明保密义务,要求其严格遵守并签订相应的承诺书。必要的话,还应向当事人释明调解形式以及诚信、良好执行协议的原则,确保其正确理解。调解人有义务告知当事人,其有权在调解的任何阶段咨询顾问(通常是律师)。在不违反现行调解规则的前提下,如果获得调解人及当事人的认可,顾问可进入调解程序。
2.保密义务
根据1995年2月8日法律及欧盟《新民诉法》的规定,调解人必须遵守保密义务:与调解有关的信息,即调解人在调解过程中的意见、调查结果以及当事人的陈述、交换的所有信息,未经当事人同意,既不能透露给第三方,也不能在仲裁、诉讼以及同一个司法程序的后续阶段使用或披露。在法院附设调解中,进入司法程序前已经存在的材料及信息,则不属于调解人的保密范畴。除非这些材料和信息可能会导致当事人无法行使其权利,并极有可能导致调解的失败。对当事人而言,保密义务并非强制性义务,无论是在法院附设调解还是合意调解中,当事人均可通过协议排除该原则的适用。
(1)法庭中的保密与法庭外的保密
如前所述,未经当事人一致同意,调解人不得将其在调解过程获取的各种材料作为后续阶段或其他司法程序的材料使用。那么,该项规定可否因具体调解领域的不同而有所变通呢?比如,公诉调解人可否将调解阶段的观察结果和获取的相关材料递交法官,作为刑事审判的证据或裁判依据?虽然刑事诉讼不适用1995年2月8日法律第21条等相关规定,但并不意味着刑事案件中的保密原则不受保护。《职业保密法》[12]及法国最高法院刑事审判庭于2001年2月28日作出的判例均认为,除非当事人一致同意,公诉调解人不得因调解领域的特殊性而免除保密义务。不可否认,相较于民商事调解,将犯罪行为人和受害人召集在同一谈判桌上并非易事。因此,需要更多的法律保障。公诉调解人与公诉人之间的保密条款即是保障举措之一。若违反保密原则,可对其处以监禁、罚款等刑法制裁。《新民诉法》则规定,调解人不得在调解过程中基于与调解同一的事项被传唤至法院进行司法调查。
此外,法律亦规定了法庭外的保密义务,同样适用于所有类型的调解。较为特殊的是,在劳动纠纷领域,调解人应当在调解失败后48小时内向劳工部长呈交报告,列明调解人的建议方案以及争议双方拒绝建议的原因。劳工部长将于3个月后公布调解人的结论以及当事人拒绝的理由。如果当事人无故缺席会议或者拒绝透露相关文件,调解人可向法庭提交其对调解进程管理的报告[13]。
(2)初级保密范畴与高级保密范畴(www.xing528.com)
结合《示范法》及法国法的相关规定,可将保密内容划分为初级保密范畴与高级保密范畴。首先将调解程序中披露的信息、调解程序的进展和结果以及在调解协议达成前所有涉及调解的信息纳入初级保密范畴。其中,关于调解可能性的讨论(如调解人提出的方案或陈述的观点)、当事人对调解人或对方看法的接受或者拒绝的意思表示、专门为调解产生的文件等信息进一步被纳入高级保密范畴,调解人非经当事人的同意不得披露。须明确的是,关于调解的存在和结果的信息在任何情况下均允许披露。
(3)保密义务的例外
法国1995年2月8日法律及欧盟《调解指令》均规定了保密义务的两项例外情形:其一,确有必要维护公共利益及儿童最佳利益,或者出于保护个人身体或心理完整性的考虑。其二,为了实施或执行该协议,确有必要披露调解协议的内容。
3.坚持公正、中立及独立
根据1995年2月8日法律及欧洲调解指令的规定,调解人应当公正、勤勉,具备相应资历。许多调解中心(如巴黎仲裁与调解中心,本章以下简称CMAP)也明确要求调解人应保持公正、中立及独立。对此,调解人应签署相关声明。但是,无论是2011年11月16日法律还是欧盟《调解指令》都舍弃了独立性的用语。[14]主要原因在于,立法机关认为公正性的术语已涵盖了独立性的意蕴。
调解人无论从主观还是客观上均应保持公正性,合理控制协议平衡,不得因当事人的职业有所偏好。中立性与独立性要求调解人克制价值判断;不得依赖于某方当事人;不得为己谋利,或者与调解结果具有直接或间接的财产上或其他方面的利害关系;不得与当事人存在或建立私人关系。因此,在劳动争议中,一般不可能由雇员和雇主作为共同调解人进行联合调解。[15]无论调解进行与否,只要调解人无法达到上述要求,就有责任告知当事人,并向法官或公诉人披露相关情况。在此情况下,调解人应当退出调解,即便调解已经开始,也应当中断或终止,除非当事人协议约定调解持续进行,但前提是调解人已经全面告知当事人条件的不可兼容性。
在刑事调解中,对于调解人的独立性仍存有争议。法国司法部于2004年3月16日发布的通函将公诉人委托的调解人视为公诉人的助理(或合作者),而法律为了保证调解人的独立性亦设置了专门的标准。例如,在司法部或司法办公室任职的人员不得担任公诉人委托的调解人;调解人不得与法官或者法院民事代理存在亲属关系。
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