调解保密机制的质疑和优化建议

1.对于规则的质疑

在《调解指令》的指引下，意大利建立了一套较为严格的保密性规则。调解保密原则旨在促进当事人之间信任关系的建立，确保冲突的有效解决。即使调解失败，当事人也无须担心其在调解中的表现会成为诉讼中于己不利的证据。禁止调解信息向后续司法程序披露，不仅能确保调解程序的安定性，还有助于维护诉讼判决的公正性。^[38]但是，意大利的调解保密存在以下不足：

（1）程序保密与惩罚措施的缺失。调解的保密性包含两个层面：一个是调解程序保密；一个是调解信息保密。^[39]前者要求调解过程不公开，不允许与调解无关的人员旁听。后者强调调解主体不得将调解信息向随后的审判活动披露。因此，调解保密是程序性保密和内容性保密的结合。然而，意大利只关注信息保密而缺乏程序保密。在当事人选定调解组织后，一般由该组织内部规则规制，无须受正式程序规则的约束。但是，多数调解规则均未明确调解程序是否公开，如果公开又是否因当事人申请而不公开？程序保密规则的缺失，将对调解信息的保密产生不利影响。除此之外，意大利通常以法律义务的形式制定保密条款，即“调解主体应当恪守调解信息的保密义务”，至于违反保密义务的具体惩罚措施，保密条款却没有任何规定。

（2）保密内容既不包括调解方案，也不包括调解记录。在意大利，当事人拒绝调解员提供的调解方案将导致调解活动的终止。根据第28号法令，调解员可以依据当事人的申请或者依职权提供一份最终调解方案。当事人须对该方案作出同意或者拒绝的意愿说明。如果当事人拒绝接受，那么调解员将拟成一份书面报告，记载拒绝方案的当事人以及被拒方案的内容。按照强制调解的要求，这份报告应当在随后的审判活动中公开，倘若法官发现法院作出的判决与被拒方案的内容相一致，那么拒绝调解方案的胜诉方将承担不利的后果。虽然调解方案和调解记录均产生于调解活动，本质上也属于调解信息的范畴，意大利却将它们排除在调解保密的范围之外。

与此同时，关于当事人拒绝参加调解会议的记录也不属于保密内容。一般而言，当事人享有选择是否参加调解会议的权利。而调解记录却使参加调解会议成为当事人的一项法定义务。因为在随后的审判活动中，法官将以不出席调解会议的记录作为对抗当事人的考量因素。值得称道的是该做法已被废除。^[40]

2.对于目的的质疑

调解保密最直接的目的，是避免调解信息的披露影响法官审判的公正性。而设立调解保密规则最根本的目的，是鼓励当事人积极地适用调解。因为调解信息的保密能够最大限度地消除当事人担忧调解行为造成不利影响的心理顾虑。然而，需要思考的是，调解信息的公开是否必然会给当事人带来严重的后果？

根据意大利第28号法令，调解保密主体大致分为两类：一类是当事人；一类是当事人之外的其他主体，具体包括调解员、律师、专家和翻译人员等。首先，对于当事人而言，调解保密难以规制当事人的心理认知。虽然法律要求产生于调解过程的调解信息对审判活动保密，但若当事人基于调解中的信息交流对案件事实形成了初步看法，这种看法很难不对后续的程序行为产生影响。^[41]其次，对当事人以外的其他主体而言，保密义务可以成为例外。在允许当事人提出异议的情况下，将部分调解信息披露给审判程序未尝不能作为发现真相，认定案件事实的有效手段。^[42]进一步而言，对于某些内容，例如调解信息中先前存在的事实，无须进行保密。有些国家就对调解保密范围进行了创造性划分，认为受保护的信息应当是产生于以调解为目的的交流，而非先前就存在的事实。^[43]意大利对此不作任何区分，笼统地规定产生于调解活动的与调解相关的信息都属于保密范围。欧洲调解员行为规范甚至还将是否已经调解或者准备调解的事实纳入保密范围。^[44]近年来，意大利调解制度取得了实质性进展。需要注意的是，调解并不是缓解法院办案压力，减少诉讼迟延的“救命稻草”。即使民事案件平均持续时间不再长达9年，调解制度也有其存在的价值。随着立法对替代性纠纷解决方式的不断重视，调解所具备的比较优势将日益凸显。虽然意大利强制调解制度被认定为违宪，但部分强制性规定在扩大调解的适用范围、过滤案件数量方面仍然发挥着积极作用。事实上，目前的强制调解规则应当从是否强制转向如何强制，即如何在合意与强制之间寻求平衡，以此回应实践中面临的挑战。保密规则是意大利调解制度的另一重要内容，在强制调解的影响下，其呈现出与保密本质相冲突的特点。在坚持调解保密原则的同时，我们不得不思考一个问题，调解信息的公开是否真的会给当事人获得公正审判造成严重影响？由此看来，调解制度在意大利的发展，注定要走一条十分曲折且充满挑战的道路。

【注释】

[1]D l.gs.No.28 of 2010 Regulates Mediation.

[2][意]Elena Consiglio：《意大利调解制度的新发展》，李叶丹译，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2013年卷），厦门大学出版社2013年版。

[3][澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第241页。

[4]法令（legislative decree）是指根据议会所制定的法律授权，行政机关作出的规定。由于该行为为授权立法，所以行政机关制定的规则效力等同于法律。

[5]欧洲委员会于1999年10月16日在坦佩雷的会议上提出。

[6]欧洲议会2011年10月25日关于民事、商事及家事方面替代性纠纷解决机制决议[2011/2117（INI）]，第C、D部分。

[7]Whereas No 10 of the Directive.

[8]该指令的中文译本可参见《欧洲议会及欧盟理事会关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》，陈洪杰译，齐树洁校，载张卫平、齐树洁主编：《司法改革论评》（第8辑），厦门大学出版社2008年版。

[9]Ministry of Justice Decree不同于Legislative Decree，前者是司法部颁布的政府规章，而后者是根据法律的授权制定的，其效力等同于法律。

[10]Article 12 D l.gs.28/2010.

[11]Article 9（1）D l.gs.28/2010.

[12]Article 9（2）D l.gs.28/2010.

[13]The Stockholm Programme-An Open and Secure Europe Serving and Protecting the Citizen，http：//www.europarl.europa.eu，下载日期：2014年4月10日。

[14]Horizon 2020是欧盟最大的研究和创新项目，旨在通过采取一系列措施确保并提升欧洲的全球竞争力，其实施时间为2014年至2020年。

[15]Report on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Laying down the Rules for the Participation and Dissemination in Horizon 2020–the Framework programme for Research and Innovation（2014—2020），http：//www.Europarl.europa.eu，下载日期：2014年4月10日。

[16]齐树洁主编：《纠纷解决与和谐社会》，厦门大学出版社2010年版，第21页。

[17]范愉主编：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年第2版，第113页。

[18]D l.gs.No.28 of 2010第1条第1款a项。该定义与Directive 2010/52/EC第1款a项不同，该条表明：“调解”是一套组织完善的程序，无论如何称呼或者如何被提及，均指双方或者多方当事人尝试着通过自己的努力，以自愿为基础，在调解员的帮助下对其纠纷达成和解的程序。该程序可由当事人根据法院的建议或者要求，或者其他由成员国规定的方法启动。该方法包括由不审理该案的法官进行的调解。但是，排除了审理该案的法官在诉讼过程中尝试使当事人和解的这一形式。(www.xing528.com)

[19]D l.gs.No.28 of 2010 Article[Article 1（1）（b）].

[20][澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版第2版，第246页。

[21]范愉主编：《多元化纠纷解决机制》，厦门大学出版社2005年第2版，第521页。

[22]Ashley Feasley，Mediator Qualification Regulations and the 2008 EU Mediation Directive：A Necessity or An Impediment，http：//www.works.bepress.com，下载日期：2014年4月10日。

[23][意]Elena Consiglio：《意大利调解制度的新发展》，李叶丹译，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2013年卷），厦门大学出版社2013年版。

[24]Jacqueline M.Nolan-Haley，Is Europe Headed Down the Primrose Path with Mandatory Mediation？N.C.J.INT'L L.&COM.REG，2012，Vol.37.

[25][意]Elena Consiglio：《意大利调解制度的新发展》，李叶丹译，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2013年卷），厦门大学出版社2013年版。

[26]授予该权力的相关法律规定为2009年第69号法律第60条。

[27]欧洲议会2011年9月13日针对成员国对指令实施情况，对调解的影响，以及法院的接受情况的（2011/2026 INI）第6号决议。

[28]European Parliament resolution of 13 September 2011 on the implementation of the directive on mediation in the Member States，its impact on mediation and its take-up by the courts[2011/2026（INI）].http：//www.europarl.europa.eu，下载日期：2014年4月1日。

[29]王春丽：《意大利商业诉讼研究》，载《甘肃政法学院学报》2013年第2期。

[30]See whereas No.23 of the Directive 2008/52/EC，http：//www.europarl.europa.eu，下载日期：2014年4月1日。

[31]王春丽：《意大利民事诉讼改革之旅》，载《前沿》2012年第23期。

[32]李德恩：《民事调解理论系统化研究——基于当事人自治原理》，中国法制出版社2012年版，第130页。

[33]王福华：《现代调解制度若干问题研究》，载《当代法学》2009年第6期。

[34][意]罗伯特·隆波里、阿尔多·贝特鲁奇等：《意大利法概要》，薛军译，中国法制出版社2007年版，第262页。

[35][日]小岛武司：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第109页。

[36]Klaus J.Hopt&Felix Steffek，Mediation：Principles and Regulation in Comparative Perspective，Oxford University Press，2012，p.691.

[37][澳]娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华等译，中国法制出版社2011年版，第236页。

[38]周建华：《司法调解的保密原则》，载《时代法学》2008年第5期。

[39]肖建华、唐玉富：《论法院调解保密原则》，载《法律科学》2011年第4期。

[40]如前所述，意大利于2012年3月废除了该条规定，法官将不再作出对拒绝参加调解会议的当事人不利的判决。

[41]陆而启：《简论诉调对接程序的意见共通》，载《福建江夏学院学报》2013年第2期。

[42]陆而启：《揭幕意见裁判主义——诉调对接的事实基础与事实认定》，载《证据科学》2013年第1期。

[43]陶南颖：《诉讼调解保密制度的域外经验述评》，载齐树洁主编：《东南司法评论》（2013年卷），厦门大学出版社2013年版。

[44]No.4 of the European Code of Conduct for Mediators，http：//www.europarl.europa.eu，下载日期：2014年4月1日。