调解的特征：意大利法律与欧盟规范的调和

1.强制性

（1）适用范围与具体规则

调解的强制性特征首先体现在律师的告知义务中。代理案件时，律师应当告知当事人可以选择调解解决纠纷。告知内容包括：调解程序的详细事项；调解解决纠纷的可能性；调解可以获得税收减免的优惠信息等等。上述内容必须以书面方式告知当事人，并要求其签字，以此证明代理律师按照要求履行了告知义务，否则当事人有权拒绝该律师作为代理人。在履行告知义务时，律师应当谨慎注意对调解制度的描述，不同的理解方式会对当事人是否利用调解产生一定影响。在意大利，法律还允许调解员对调解活动进行权威性评价，该评价往往不同于律师的描述，与完全建立自愿调解的国家相比，这种区别在规定了强制调解的意大利会更加明显。^[24]因此，在描述调解制度的同时，律师还必须关注调解员对调解活动的权威性评价。

强制性特征贯穿于调解活动的整个过程。在准备调解前，假如只有一方当事人有意调解，那么另一方当事人有权选择是否接受调解的邀请。但是，意大利不允许当事人无正当理由拒绝邀请。在此情形下，调解员须登记当事人拒绝调解的事项，并提交至后续的司法程序。根据意大利调解法的规定，法官可以据此作出不利于拒绝调解的当事人的判断。如前所述，意大利已于2012年3月废除该条规定。^[25]在此背景下，当事人拒绝参加调解的行为将不再对随后的司法活动造成不利影响。然而，这并不意味意大利消除了调解活动对司法程序产生的全部影响。调解结束后，当事人或者调解成功，达成一致协议；或者失败，继而转向法院。如果失败，调解员还须提供一份最终的调解方案，当事人可以选择接受或者拒绝，倘若被拒的调解方案与随后的法院判决内容相一致，拒绝方案的胜诉方将承担不利后果。

（2）合宪性审查

意大利宪法法院于2011年被要求判决第28号法令第5条第1款关于强制调解的规定是否违反宪法。该条规定属于政府根据法律作出的授权立法，意大利宪法第76条和第77条规定了立法机关授权行政机关立法的权力。根据法律规定，行政机关基于此授权制定的行政法规的内容必须遵守授权该行为的立法机关制定的法律内容。摆在宪法法院面前的问题是，该法令将调解作为一部分案件诉讼前的强制程序，这一规定是否与授予该立法权的法律原则相左，或者该内容是否超出了授权的权限。

宪法法院检视了授予该立法权的法律的原则，^[26]该原则表明，任何涉及调解过程的规范都不应在任何形式上阻碍当事人获得司法救济的权利，而且这些规范必须尊重欧盟的法律条文和法律原则。接着，宪法法院继续查明了欧盟法律关于调解的渊源。欧盟规范调解的指令并没有阻止成员国规定强制调解，只要该规定并未妨害当事人接近正义的权利。特别是指令的第5条第2款，允许成员国在诉讼程序开始前或者开始后，采取强制调解的方式，或者为此施以奖惩，只要当事人并未被剥夺向法院提起诉讼的权利。^[27]

意大利宪法法院不仅认为授权委托立法的法律本身并没有表明对强制调解模式的偏向，且最高法院大法官认为该法律偏向于自愿调解。实际上，该法律要求律师有义务通知当事人的是调解程序进行的“可能性”而非“必要性”。在最高法院看来，该立法对调解准备工作的解释表明，意大利立法者更倾向于将调解定位为自愿的而非强制的程序。法院认为调解的强制性并不存在于授权委托立法的法律中，而经委托制定的法令超越了原法律的立法原意，赋予调解方式强制性。据此，意大利最高法院宣告2010年第28号法令第5条因违宪而无效。

2.保密性

保密性是意大利调解制度的另一个特征。意大利遵循欧盟关于保密制度的要求，制定了一套严格的保密规则。^[28]该规则要求对产生于调解过程中的相关信息在随后的司法程序中予以保密。调解保密的本意在于避免当事人在调解中的行为对后续司法活动造成不利影响。(www.xing528.com)

（1）保密主体

承担保密义务的主体，既包括调解员，也包括当事人，还包括参与调解活动的其他主体，如律师和专家。意大利并不强迫当事人在律师的陪同下出席调解会议。但是，多数调解机构均鼓励律师的参与。早在《公司法》改革时期，意大利就非常重视律师的作用，规定在商业诉讼的引导阶段由律师进行排他性管理，排除法官的介入，从而消除审判管理引起的诉讼迟延，促使商业纠纷得到快速解决。^[29]另外，当纠纷解决需要一定专业知识时，法律也鼓励专家参与调解活动。据此，调解保密规则不仅适用于当事人，也适用于与调解结果没有任何利害关系的主体。只要是参与调解并因此获得相关信息的主体，都要恪守保密义务。

（2）保密范围

意大利对调解保密范围的规定比较概括和笼统，要求对调解程序产生的相关信息均予以保密。基于成员国国内情况不一，欧盟就调解保密的程序规则只提供了一项最低标准。^[30]根据意大利第28号法令的规定，需要保密的信息大致可以归纳为如下三个方面：当事人提供的书面证据；调解过程中的当事人陈述；其他主体获取的相关信息和资料。当然，调解完成后的信息交流不属于保密范围。意大利允许调解员为审查调解方案而重新召开调解会议，但是，由于该会议不属于规定范围内的会议，法律无须对此会议产生的信息进行保密。

（3）保密方式

调解的保密方式在意大利比较单一。首先，在审判程序中，保密的方式主要是赋予参与调解的主体就其获悉的调解信息免于出庭作证的权利。意大利第28号法令将通过调解获得的陈述内容排除在证据之外，同时规定调解员不得为此出庭作证。其次，在调解程序中，保密的方式主要是要求调解员从一方当事人获取的信息在与另一方当事人交流时予以保密。这种保密方式通常发生在调解员与双方当事人分别进行的调解会议中。

（4）保密例外

调解保密原则也存在例外。欧洲调解员行为规范允许调解员在特定的情况下披露调解信息。大致包括以下几种情形：调解员按照法律规定无须遵守保密规则时；调解员有合理理由认为，如果按照保密规则继续保密将会使个人生命受到损害或陷入真正的危险状态时；调解员有理由相信，如果依照保密规则继续保密将会使个人面临刑事审判的危险时。意大利第28号法令还规定，只要经过当事人同意，调解员可以将其所知晓的信息透露给另一方当事人；或者经过当事人的认可，将其获取的信息用于随后的司法程序。