美国法院附设ADR的重要启示

在美国，ADR运作的代表性特征是处于诉讼制度的阴影之下。^[39]这句话向我们揭示的意义在于法院附设ADR是美国司法制度之“树”结的“果实”。“调解”的西方概念是依赖于正式法律架构的背景而存在的。^[40]这决定了无论美国法院附设ADR与我国所倡导的“调解优先”“诉调对接”如何相似，它们都存在本质的区别；无论美国的法院附设ADR程序与对抗制诉讼如何迥异，它们都存在天然的共通。

伯尔曼提出了“西方法律传统”的概念范畴。^[41]那么，美国法院附设ADR的发展到底是对“西方法律传统”的背叛还是延续？至少从“西方”以外的视角观察，答案应当是后者。美国法院附设ADR经历了30余年的发展，在其内部的不同程序之间似乎很难寻求到完全统一的特征。但如果从整个西方法律司法制度发展的纵向维度来考察，这种延续又是十分明显的。从第一个西方近代法律体系——教会法诞生起，西方法律传统的特征就一直延续着。诞生于教会与世俗政体相分离的法律多元化依旧主导着法院附设ADR程序：法律的最高权威性依旧不可动摇；不同地区的试验，不同的程序设计促进了法院附设ADR技术的精致成熟；法律职业共同体，法律研究机构与法院附设ADR程序之间同样存在共生关系；法院附设ADR程序本身回应了不同的现实冲击，不断发展更新。因此，法院附设ADR并未埋葬了对抗制诉讼，而是对抗制诉讼在某种意义上的延续和重生。

“妥当、公正、迅速、廉价地解决纠纷”是各国民事诉讼追求的普遍理想。其中，妥当和公正大致对应着实体正义和程序正义，迅速和廉价则属于诉讼效率的主要内容。^[42]多元化的价值取向往往需要多样化的程序设计予以满足，民事程序法的设计应当有力地回应“当事人和法院便捷迅速、成本低廉地处理大量少额、简单纠纷的迫切要求”，也要照顾到“通过更加精致完善的程序设计来发展‘能够引导秩序形成的一般规则’这个我国法治建设进程中的前瞻性需求”。^[43]调解等非诉讼纠纷解决方式在实现这两个方面的立法指向上都具有重要的意义。首先，从调解等非诉讼纠纷解决方式对诉讼程序的作用来看，调解等方式不仅具有“分流诉讼、减轻法院压力、提高司法效率和扩大司法利用的作用，更重要的是具有从质量上改善司法、增加当事人参与和诉讼的平等性、民主性及协商性的功能，有利于培养和促进社会自治与纠纷解决的生态平衡”^[44]。其次，从诉讼程序对调解等非诉讼纠纷解决方式的作用而言，审判程序的终局性和权威性有利于防止调解等非诉讼方式运行失范，引导其遵守基本的程序交涉要求，自觉地贯彻现代法治精神和程序正义理念。

回归中国的立法和司法现实，自1978年以后我国所有的实体法和程序法基本上都移植了西方法律传统的内容，但这些“舶来品”的接受程度呈现出差异化和层次化的状态。具体到民事诉讼制度中，一套以德、日民事诉讼体系为蓝本的制度设计已经在我国基本确立。作为一个拥有辽阔地域、众多人口和五千年未曾断裂的传统文化的国度，我国要面对的不仅是民事纠纷的复杂性与多样性，还包括每一次制度变革可能产生的巨大成本和风险。倡导以调解为代表的非诉讼纠纷解决方法无疑具有必要性和可行性，但为了使我国已经植入30余年的民事诉讼制度不再遭受巨大的改革损失，我们更需要做的是在民事诉讼制度框架内发展调解等非诉讼纠纷解决程序，调解程序同样需要贯彻基本的程序正义理念并遵循严密的制度设计，这是美国法院附设ADR制度30余年发展历程带给我国民事诉讼制度最大的启示。在“大调解”正逐步成为一种政治话语的背景之下，我们应当警惕简单地回归“马锡五审判方式”“东方经验”的倾向。“马锡五式审判方式”“诉讼调解”等中国特色的制度设计在特定地域和条件下肯定会长期存在下去，但不应成为当前乃至今后中国民事司法改革的方向。坚持司法现代化和专业化仍然是我国法治建设过程中不可动摇的原则。

【注释】

[1]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第4页。

[2]美国人的主流核心是所谓“WASP”，即白色、盎格鲁—撒克逊、新教徒、有产阶级。参见资中筠：《20世纪的美国》，三联书店2007年版，第106页。

[3]刘续贻、杨生茂主编：《战后美国史1945—1986》，人民出版社1989年版，第112、300、311、324页。

[4]Michael Grossberg&Christopher Tomlins，The Cambridge History of Law in America，VolumeⅢ，New York：Cambridge University Press，2008，pp.175～199.

[5]Eric K.Yamamoto，ADR：Where Have the Critics Gone？Santa Clara Law Review，1996，Vol.36.

[6]Carrie Menkel-Meadow，Whose Dispute Is It Anyway？A Philosophical and Democratic Defense of Settlement（In Some Cases），Georgetown Law Journal，1995，Vol.83.

[7]Carrie Menkel-Meadow，The Trouble with the Adversary System in a Postmodern，Multicultural World，William and Mary Law Review，1996，Vol.38.

[8]Carrie Menkel-Meadow，When Dispute Resolution Begets Disputes of Its Own：Conflicts among Dispute Professionals，UCLA Law Review，1997，Vol.44.

[9]Carrie Menkel-Meadow，Ethics in Alternative Dispute Resolution：New Issues，No Answers from the Adversary Conception of Lawyers'Responsibilities，South Texas Law Review，1997，Vol.38.

[10]Carrie Menkel-Meadow，The Lawyer as Consensus Builder：Ethics for a New Practice，Tennessee Law Review，2002，Vol.70.

[11]Deborah R.Hensler，Suppose It's Not True：Challenging Mediation Ideology，Journal of Dispute Resolution，2002.

[12]Deborah R.Hensler，Our Courts，Ourselves：How the Alternative Dispute Resolution Movement Is Re-shaping Our Legal System，Penn State Law Review，2003，Vol.108.

[13]Nancy A.Welsh，Making Deals in Court-connected Mediation：What's Justice Got to do with it？Washington University Law Quarterly，2001，Vol.79，No.3.

[14]Nancy A.Welsh，Disputants'Decision Control in Court-connected Mediation：A Hollow Promise without Procedural Justice，Journal of Dispute Resolution，2002.

[15]Jean R.Sternlight，Is Binding Arbitration a Form of ADR？An Argument that the Term“ADR”Has Begun to Outlive Its Usefulness，Journal of Dispute Resolution，2000.

[16]Jeffrey W.Stempel，ADR Is Here：Preliminary Reflections on Where It Fits in a System of Justice，Nevada Law Journal，2003，Vol.3，No.4.

[17]Nancy A.Welsh，Stepping Back through the Looking Glass：Real Conversations with Real Disputants about Institutionalized Mediation and Its Value，Ohio State Journal on Dispute Resolution，2004，Vol.19.

[18]法院附设仲裁是指通过美国的成文法或者法院规则规定，对于特定类型的纠纷在进入审判程序之前要求当事人将其提交给仲裁（arbitration）裁决。法院附设仲裁的仲裁员可能是法官、律师或者某些领域的专家。不同的联邦或州法院通常都是就特定的纠纷类型建立法院附设仲裁程序，这些程序的共同特点是都会设置一个纠纷标的额的上限。参见Lucy V.Katz，Compulsory Alternative Dispute Resolution and Voluntarism：Two-Headed Monster or Two Sides of the Coin？Journal of Dispute Resolution，1993.

[19]Ettie Ward，Mandatory Court-Annexed Alternative Dispute Resolution in the United States Federal Courts：Panacea or Pandemic？Saint John's Law Review，2007，Vol.81，No，4.

[20]Barbara S.Meierhoefer，Court-Annexed Arbitration in Ten District Courts，http：//www.fjc.gov，下载日期：2011年3月25日。(www.xing528.com)

[21]以上内容参见Barbara S.Meierhoefer，Court-Annexed Arbitration in Ten District Courts，http：//www.fjc.gov，下载日期：2011年3月25日。

[22]法院附设调解是目前采用最多的法院附设ADR方式。调解是指当事人双方在中立第三方的协助下，在没有强力迫使解决争议的前提下，通过谈判相互协商以求得双方均满意的争议解决方案的一种非正式程序。美国的法院附设调解根据案件性质的不同可分为强制性调解与自愿调解。参见范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第467页。

[23]法院附设仲裁始于宾夕法尼亚州。法院附设仲裁与诉讼程序最为接近，所以也有学者称其为非正式的审判，或准司法程序（quasi-adjudicatory），此程序由中立第三方主持，为当事人双方提供经删减缩短的事实发现程序，进而解决争议，形成无拘束力的裁决。美国不同的州及联邦法院的法院附设ADR程序不完全相同，但共同特征是仲裁员大都由有经验的律师担任，仲裁听审通常需要几个月的时间。参见辛国清：《美国法院附设ADR研究》，载《社会科学研究》2006年第6期。

[24]所谓“早期中立评价”最早是由加利福尼亚州北部地区法院创设的一种纠纷解决程序，即在审前阶段将所有当事人和他们的代理人召集在一起，提出案件的摘要。对于案件所涉及问题由有丰富经验的中立人提出无约束性评价和案件计划的指导，如果当事人要求，还可以提供其他帮助。参见杨严炎：《美国司法ADR考察》，载《当代法学》2006年第4期。

[25]“简易陪审团”由俄亥俄州北部地区法院法官托马斯·D.兰布罗斯于1980年首创，其目的是为需要陪审团审理的案件在审前准备阶段提供促进和解的灵活的、无约束性的程序。该程序在简短的审理之后为当事人和他们的律师提供建议性裁决。在审理中，举证和辩论可以以简略的形式进行。陪审团的建议性裁决对于当事人达成和解具有积极的促进作用。参见齐树洁主编：《民事审前程序新论》，厦门大学出版社2011年版，第300页。

[26]以上内容参见美国联邦司法中心和国际争议预防与解决协会纠纷解决研究所的合作项目：Elizabeth Plapinger&Donna Stienstra，ADR and Settlement in the Federal District Courts：A Sourcebook for Judges and Lawyers，http：//www.fjc.gov，下载日期：2011年3月25日。

[27]Jim Kakalik，An Evaluation of Mediation and Early Neutral Evaluation Under the Civil Justice Reform Act，http：//www.rand.org，下载日期：2011年3月25日。

[28]The Federal Judicial Center，Report to the Judicial Conference Committee on Court Administration and Case Management：A Study of the Five Demonstration Programs Established Under the Civil Justice Reform Act of 1990，http：//www.fjc.gov，下载日期：2011年3月25日。

[29]Leonidas Ralph Mecham，The Civil Justice Reform Act of 1990：Final Report，http：//www.uscourts.gov，下载日期：2011年3月25日。

[30]关于美国法院附设ADR的运行模式，参见Wayne D.Brazil，Comparing Structures for the Delivery of ADR Services by Courts：Critical Values and Concerns，Ohio State Journal on Dispute Resolution，1999，Vol.14.

[31]Wayne D.Brazil，ADR and the Courts，Now and in the Future，Alternative，1999，No.5.

[32]Donna Stienstra，The Alternative Dispute Resolution Act of 1998：Seeds of Change in the Federal District Courts，http：//www.ncsconline.org，下载日期：2011年3月15日。

[33]关于CAPA项目的一般介绍和申请表格，参见美国律师协会纠纷解决部网站http：//www.abanet.org.

[34]Court ADR Clearinghouse Summary，http：//www.abanet.org，下载日期：2011年3月15日。

[35]齐树洁主编：《美国民事司法制度》，厦门大学出版社2011年版，第147页。

[36]黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店2006年版，第338～339页。

[37]欧阳惠、韩轶：《美国平民主义运动的历史渊源及政治诉求》，载《求索》2009年第4期。

[38]以上内容均参见Deborah R.Hensler，Our Courts，Ourselves：How the Alternative Dispute Resolution Movement Is Re-shaping Our Legal System，Penn.State Law Review，2003，Vol.108.

[39]Raymond Shonholtz，The Mediating Future，The Annals of The American Academy of Political and Social Science，1997，No.7.

[40]Jean R.Sternlight，Is Alternative Dispute Resolution Consistent with the Rule of Law？Lessons from Abroad，De Paul Law Review，2007，Vol.56，No.4.

[41][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤、苗文龙译，中国大百科全书出版社2008年版，第2～3页。

[42]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》（增订版），北京大学出版社2014年版，第93页。

[43]王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011年第4期。

[44]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第311页。