理论探索：美国法院附设ADR的优化方案

在20世纪80年代，以Fiss教授为代表的部分学者对ADR发表的反对意见具有很大的冲击力。但进入20世纪90年代中后期，这些猛烈批评和反对的声音却近乎销声匿迹，以至于Eric K.Yamamoto专门撰文质问，ADR的批评者都去哪里了？^[5]准确地说，20世纪80年代关于ADR理论上的激烈交锋对法院附设ADR制度构建并无太大影响。处于当时的社会背景下，参与争论的大多数是宪法或者人权法领域的学者。这些学者提出的观点都很尖锐，也具有相当的敏感性和问题意识，但是距离法院附设ADR的司法实践过于遥远，也并未对法院附设ADR的发展提供足够的理论支持。

从20世纪90年代中后期开始，伴随着法院附设ADR在全美范围内的发展和众多行业组织和研究机构大量参与到法院附设ADR的司法实践，美国本土学术界对法院附设ADR的理论建构和发展才逐渐兴起并持续至今。这一阶段的理论研究中，有些学者开始探索法院附设ADR的制度化建设和法理依据等理论建构的问题，另有部分学者开始探索涉及具体案件类型、特定ADR程序的一些技术性和细节性的理论阐释。公然反对法院附设ADR的声音已经消失。

乔治城大学的Carrie Menkel-Meadow教授是美国法院附设ADR研究领域最为重要的学者之一。她早在1993年就倡导将ADR纳入法学院的课程之中，并指出21世纪的律师要像知道如何诉讼一样知道如何和解。她认为80年代由Fiss教授等人引起的有关ADR的论战是一场关于纠纷解决过于简单化和对抗式的偏激争论，这场争论对如何有效地解决现实的法律、政治和私人纠纷没有实效。“问题不是支持或反对和解，而是案件在什么时候，什么程度，在什么环境下该如何解决？”^[6]现代生活呈现的更多的是复杂的现实问题，这些问题需要复合的、多面向的解决方式。传统的对抗制诉讼不再是解决所有问题的最好办法。^[7]

支持的声音认为，法院附设ADR不但能够更加快速和低成本，更高效率地处理案件，减少法院的负担，而且提供了更多当事人参与和控制程序的机会，在解决纠纷的同时更有助于修复当事人之间的关系，进而改善纠纷解决的程序和结果。^[8]法院附设ADR带来的不仅仅是一项不同以往的司法技术，更是一种全新的交涉过程。Carrie Menkel-Meadow教授特别强调，建立在民主，当事人授权参与、同意和保证纠纷解决质量之上的ADR，需要发展一套不同于传统对抗制诉讼的伦理道德基准。^[9]律师在ADR中担当的是不同于传统对抗制诉讼下的全新角色，在充当ADR程序的中立人和代理人时，身份冲突所造成的伦理困境需要予以正视和解决。^[10]

斯坦福大学法学院的Deborah R.Hensler教授则提出，实际上当事人更偏好于通过中立的第三方在查明事实和法律的基础上解决纠纷。^[11]面对法院附设ADR的大规模使用、初审法院和上诉法院中审判越来越少的现象，审判被描述成一种负面效果突出的程序。尽管在有些案件中审判程序是相对有效和便捷的，当事人仍然被告知应当不惜任何代价地避免审判。但是法院附设ADR程序的合法存在依赖于有一些判决为其提供“法律的影子”，审判并不是法律体系中失败的一部分。她强调，尽管实证研究表明，通过仲裁解决纠纷的当事人感受得到了更为公正地对待，但是在法院附设ADR的选择上非拘束性仲裁还是逐步被调解所取代，尤其在商业纠纷、家事纠纷和小额纠纷领域，不论是自愿调解还是强制调解都已在法院中占据支配地位。但Deborah R.Hensler教授仍坚持认为，教导公民妥协和接受现状并不总是最好的选择。“为了证明最小的力量和最大的力量同样可以推动法律的权威，我们需要看到有小雇员和普通消费者成功地告倒了大公司和政府机关，少数民族成员成功地告倒了多数民族的成员，从事不受欢迎活动的人确立了他们可以继续从事这些活动的法律权利。”有些时候，和平的斗争可以取得更大的利益。^[12](www.xing528.com)

美国律师协会纠纷解决部的研究员Nancy A.Welsh教授认为，调解本来是在没有律师和法官施加影响之下，给予当事人自行讨论和解决纠纷的机会。第三方的任务是促进双方当事人协商而非指示结果。随着调解逐渐成为法庭解决民事案件的重要手段，研究表明法院附设调解采取的多是律师之间的协商谈判和司法和解会议。被选择作为调解员的中立者也都是精于案件评估和分析双方强弱的专业人士。就现行民事司法体制的现实而言，法院附设调解的这种“进化”应当说是成功的，但是在法院的背景之下，调解更应当为当事人提供一种程序的体验——程序正义。因此，必须防止法院附设ADR发展成为一种当事人讨价还价的会议，法院必须保证有效的交涉是在法院可靠的程序监督下进行的。实际上，在法院附设调解中程序正义和交涉决定是可以共存的。^[13]当事人是否拥有决定权和能否感受到自己拥有决定权是两个不同的概念。当事人对程序公平的感知会影响到其对结果公正的看法。程序是否公正影响着当事人对结果可控性的评估。因此，法院对于不论是合意还是非合意的法院附设调解程序，都必须保障这种程序的制度化。^[14]

有学者明确提出，要“意识到所有形式的ADR与诉讼的共性”。^[15]对诉讼和其他纠纷解决方式作非此即彼的区别是错误的，在建构司法体系时应对社会利益和个人利益作同等的考量。^[16]Nancy A.Welsh教授在揭示了法院附设ADR程序中程序正义与当事人自我决定之间的关系后，也进一步指出“基于我们的经历和愿望，我们习惯性地看到调解与诉讼之间的差异，但事实上程序正义是各种形式的调解与诉讼的共同追求”^[17]。立足于法院附设ADR与传统对抗制诉讼对立的美国本土视角，Nancy A.Welsh教授能够从程序正义的角度将调解与诉讼的共同追求进行提升，实在难能可贵。

在现代ADR运动兴起之前，调解、仲裁等纠纷解决方式是长期游离于公权力控制之外的。随着法院附设ADR司法实践的扩展，美国法学理论界和实务界人士从不同角度为法院附设ADR的制度化建构和程序正义理念的贯彻提供了理论依据。当各种形式的ADR被纳入法院的公权力的影响范围，我们仿佛可以看到对抗制诉讼模式下“当事人主义”与“职权主义”内在平衡与取舍的一幕在法院附设ADR程序中重新上演。