在对仲裁条款进行解释之后,如果仲裁员认为仲裁条款和可适用的州法律都没有禁止集团仲裁,那么在作出仲裁条款确认之后,仲裁员可作出一个“部分终局”(a partial final award)的集团确认裁决,并依据当事人的合同决定集团仲裁是否合适。“在此阶段,应假定仲裁员没有禁止集团仲裁,且须明确是否应该确认为‘集团’,如果可以确认为集团,那么应据此认定哪些人是集团的成员、哪些人被排除在集团之外。”[59]
同集团诉讼一样,集团仲裁也应满足《联邦民事诉讼规则》第23条a款关于“集团”的4个条件,即数量性、共同性、代表性和充分性。除此之外,集团仲裁还需满足《AAA补充规则》和《JAMS规则》中仲裁协议的相似性的要求,以及《联邦民事诉讼规则》第23条b款规定的主导性和优先性要求。
1.数量性要求
根据《联邦民事诉讼规则》第23条的规定,数量性要求是指集团成员人数众多,以至于全体成员的合并在实际上是不可能的。在集团诉讼中,“人数众多而成为一个‘集团’是诉讼程序技术拟制的结果”,“尽管‘集团’不能作为一个民事主体而存在,但是由于程序的拟制,它在诉讼法上被确认,仍然被赋予一种独立的诉讼主体资格”。[60]同样,在集团仲裁制度中,“集团”亦是仲裁程序拟制的结果。人数众多虽然是集团仲裁的一个重要特点,但是法律对于集团的人数却没有设定明确的下限。[61]美国仲裁协会所作的仲裁裁决中确定的“集团”人数从18人到几千人不等,一般而言,30~50人通常被认为是确认集团所必需的人数范围。[62]
2.共同性要求
共同性要求是指该集团仲裁的成员之间存在着共同的法律或事实问题,但并不要求所有的事实和法律问题都是共同的。“实际上,共同性要求的标准是十分宽松的,共同性仅要求有集团成员存在共同的事实或法律问题,并不要求这些事实或法律问题达到《联邦诉讼规则》第23条b款以及《AAA补充规则》第4条b款所要求的严格的主导性标准。”[63]因此,许多仲裁庭认为,集团成员中存在一个共同的事实或法律问题就足够了。
3.代表性要求
代表人所提出的主张或者抗辩,必须是在集团中有代表性的请求或抗辩。易言之,其他集团成员提请此类仲裁时,也会提出相同的请求或抗辩。一些法院为此制定了两条具体的规则:(1)代表人的主张必须基于其与其他集团成员有相同的事实行为。(2)代表人与其他集团成员的主张皆源于相同的法理。仲裁庭只有在代表人的事实或法律主张与其他集团成员有着实质性区别时,才会认为代表人所提出的主张或抗辩不符合代表性的要求。[64](www.xing528.com)
4.充分性要求
代表人必须公正和充分地维护集团成员的利益,其通常需要满足如下两个方面的要求:一是集团代表人与集团成员之间不存在利益冲突。二是能强有力地保护集团利益。如果有特定事实证明集团代表人无法满足其中任一条件,那么仲裁庭便会认为代表人不符合充分性要求。在通常情况下,无法满足充分性要求往往也就意味着无法满足其他要求。
5.仲裁协议的相似性要求
除了与《联邦民事诉讼规则》第23条相同的要求之外,《AAA补充规则》与《JAMS规则》还要求集团仲裁满足仲裁协议的相似性要求,即集团成员都须签订一个仲裁协议,并且在集团代表人与其他集团成员之间,该仲裁协议具有高度的相似性。如果集团成员之间的仲裁条款存在不同,那么多数仲裁庭便会将这些成员排除于集团范围之外,或者拒绝对该集团进行确认。
6.主导性与优先性要求
《联邦民事诉讼规则》第23条b款、《AAA补充规则》第4条b款以及《JAMS》第3条b款规定了集团确认的主导性和优先性要求,这一要求几乎将此前诸如数量性、共同性、代表性等要求都联系起来。其中,主导性要求集团成员共同的法律或事实问题在纠纷中占主导地位;优先性则要求集团仲裁具有优先于其他纠纷解决方式的明显优势。
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