ADR的法律效力及优化方案

ADR是否具有法律效力，例如，其程序规则是否具有法律约束力，其协议或决定是否具有可执行力，这是ADR实践中不可回避的问题，这可能也是许多人对ADR持怀疑态度的重要原因。如果赋予ADR法律效力，必然要面临着一个两难选择：纠纷解决是以权利为基础还是以利益为基础？一般来说，法治社会总是力图将社会关系通过明确的权利义务纽带转换成法律关系，据此确定相应的权利救济方式，而ADR或是主要以利益为基础，或是当事人直接采取权利妥协的方式达成协议（当然也不排除完全以权利为基础的ADR）。显然，这种以利益为基础或权利妥协的协议并非完全合理，甚至不合法，由此可能违背法治精神。^[43]以调解为例，日本学者谷口安平认为，“今天我们的社会生活和意识中已经渗透了法和权利的观念，完全不问法律上谁是谁非而一味无原则地要求妥协的调解方式已不可能再获得民众的支持”，因为“申请调解的当事人虽然没有选择利用诉讼制度，却也是为了实现自己的权利才提出要求调解。”^[44]因此，是否赋予及如何赋予ADR法律效力，确实是一个重大的法律理论与实践问题。

我们认为，不论是主要以利益为基础还是直接通过权利妥协，ADR的实践都不能脱离法治轨道，这是决定是否赋予ADR法律效力的根本前提。以此为基点，考虑到程序的正义可以担负实现实体正义的功能，^[45]我们主张，ADR程序的正式化程度是决定是否赋予其法律效力的基本依据。详言之，由于ADR的复杂性，概括性地赋予ADR法律效力很可能违反法治精神，较为可取的办法是以ADR程序的正式化程度为依据，分类别地决定是否赋予其法律效力。

从ADR运作的层面看，进入20世纪90年代后，ADR呈现出一个重要的发展特点和趋势，即ADR日益呈现出程式化特征，这与早期ADR有着明显区别。^[46]这些程式化特征不仅体现在ADR适用规则的制定，还体现在ADR从业人员的专业培训。在法院附设ADR中，法院有职责制定具体ADR的适用规则。这不仅为运用ADR实现实体正义提供了重要的程序保障，而且为赋予ADR法律效力提供了必要的实践基础。(www.xing528.com)

目前ADR的立法实践已经自觉或者不自觉地采取上述做法，比如各国普遍规定仲裁裁决具有法律效力，可以强制执行；法院主持的调解也具有法律效力，可以强制执行。显然，仲裁程序的正式化不言自明，而法院主持的调解作为一种法院附设ADR也有较为可靠的程序保障。当然，此类立法实践中最具说服力的无疑当属美国1998年《ADR法》。尽管该法并非仅仅规范法院附设ADR，但从该法的基本内容看，它主要或着重针对此类ADR进行规范，比如该法第5条a项规定，任何被授权运用ADR的联邦地区法院都应当制定适当的程序，以使当事人获得可供其使用的中立人。任何联邦地区法院都应当颁布选择中立人的程序和标准。第5条b项接着对中立人的培训及其任职资格的取消作了规定。可以认为，1998年《ADR法》主要通过对法院附设ADR的程序的规范表达了立法者对ADR程序正式化的重视，该法也因此可以为有关国家决定是否赋予及如何赋予ADR法律效力提供有益的借鉴。