ADR的不同表现形态及其特点

美国第九上诉法院弗来彻法官认为，调解、仲裁和谈判是美国最常使用的ADR方法。^[27]的确，尽管ADR名目繁多，但其中许多方法实际上是调解，或是仲裁，或是谈判的派生形态，从调解、仲裁及谈判三方面探讨ADR具体形态是可取的。此外，近年来，英、美等国法院加大了将ADR纳入法院系统的步伐，从而出现了“法院附设ADR”（Court-annexed ADR）的新形态。

1.调解及其派生形态

关于调解，迄今尚无普遍接受的定义，它主要被理解为第三者（调解人）依据一定的社会规范，如习惯、道德、法律等，对纠纷当事人双方进行劝说、沟通，促成当事人双方相互谅解和让步，从而解决纠纷。^[28]按照主体的不同，调解可分为民间（人民）调解、行政调解和法院调解；按照是否在诉讼过程中发生，调解可划分为诉讼外调解和诉讼内调解，人民调解、行政调解和仲裁调解都属于诉讼外调解，法院调解则属于诉讼内调解。^[29]调解的主要特征可概括为纠纷当事人的自愿性、纠纷解决的自治性、调解过程的非强制性、非严格的规范性、经济性及效率性。^[30]

调解是最常见、最重要的一种ADR，是其他ADR的基础。由于调解中第三人的角色与立场以及调解程序所蕴含的社会内涵不同，传统调解和现代调解之间有着明显的区别，同时还存在介于二者间的“灰色区域”。Christian Buhring-Uhle详细分析了二者间的区别，如传统调解中的第三人典型地指那些在社会团体中享有崇高社会地位或道德权威的人，而现代调解则优先考虑第三人在解决纠纷方面所拥有的技巧。^[31]

调解分为3个阶段，即前调解阶段、调解阶段及后调解阶段。前调解阶段的主要任务是使当事人同意进行调解、克服调解的障碍（如对调解的不信任或不了解）、筹备调解会议（如指定调解员）；调解阶段的主要任务是当事人阐述、各自召开会议与联席会议以及闭会；在后调解阶段，调解员可能充当一种信息沟通渠道，或作为一种解决纠纷的动力，在未能达成调解的情况下，促成当事人签署一些局部性协议或备忘录，以便在未来达成和解。

根据实际情况，调解员可以扮演如下全部或部分角色：（1）商谈场所（forum for discussions）。调解员为当事人的商谈提供中立和可靠的环境，克服事务性障碍，如谈判地点、时间和议程无法达成一致。（2）商谈“和事佬”（moderator of discussions）。调解员可以劝阻当事人的进攻性行为，引导当事人合理行事，防止紧张、对抗的情绪升级。（3）情绪“避雷针”（“lightning rod”for emotions）。其目的在于使当事人在一个受到控制的气氛里发泄情绪，强调一方在阐述时不得被打断，并且不使用侮辱性语言。（4）信息沟通渠道或转换器（communications channel/translator）。调解员的一个重要功能是充当信息沟通的工具，同时也可以把特定的主张“转换”成不含偏见的语言或反映当事人潜在的利益主张。（5）“催化剂”（catalyst）。现代调解的主要目标是帮助当事人制定纠纷解决方案，调解员充当一种提高当事人解决问题技巧的“催化剂”，帮助当事人了解纠纷的根源以及双方的利益所在。（6）顾问（advisor）。除可以对有关情势以及是否批准纠纷解决建议方案进行中立评估外，调解员还可以为当事人提供一系列分析方法和决策工具。（7）现实性代言人（Agent of Reality）。作为局外人，调解员可以对当事人的假设、看法和判断提出质疑，减少当事人过高的期望，注入务实性精神。“测试现实性”（reality-testing）是调解员最有效的调解技术之一。（8）“替罪羊”（scapegoat）。在即将取得某种一致意见或提出建议时，出于情感上的顾虑，当事人可以授权调解员提出或接受一项解决方案。（9）起草人（draftman）。一旦达成协议，调解员可以帮助当事人明确地表达协议内容，避免在协议文字方面出现争议。起草协议时应避免使用语义含糊的条款，以防止达成协议之后发生破裂。（10）遵守协议的监督者（compliance monitor）。调解员有时候还应邀监督协议的履行，并解决其中出现的任何争议。^[32]根据调解员在法律层面上的服务型分类，其不享有调解结果的权益，而只需为促进当事人达成调解协议，把握整个调解过程的进行。为达至上述目标，调解员享有较大的自由裁量权，同时必须承担严格的注意义务和忠实义务。^[33]

实践中，人们根据需要对调解作了某些变动，从而出现了包括微型审理（mini-trial）、有部分约束力的调解（semi-binding mediation）、调解—仲裁（med-arb）等在内的派生形态。

“微型审理”是一种先期程序，旨在缩小当事人对诉讼中胜诉机会的看法分歧以及通过“中立顾问”召集代表当事人的高层决策人士进行建设性和解谈判。其基本特点是通过一个信息交换结构，双方当事人的代表向一个由高级主管组成的专门小组简要阐述案件的有关问题。由于这些高级主管没有介入纠纷，因此有很高的权威来处理这些纠纷。在当事人提交的信息以及听取当事人意见的基础上，专门小组举行秘密讨论并且寻求和解方案，这个过程中可能有也可能没有中立顾问的帮助。“微型审理”在1977年被首先运用于一宗专利侵权案，经典的“微型审理”不过是调解的一种变化形式，但在缺乏中立的第三人参与时，“微型审理”成为另外一种ADR。1984年后，纽约公共资源中心（Center for Public Resources，CPR）和苏黎世商会开始提供制度化的“微型审理”，包括审理程序和“微型审理”条款，帮助当事人设计“微型审理”，并帮助选择中立顾问。

根据美国司法部《联邦法院诉讼中替代性纠纷解决方法适用指南》的介绍，微型审理一般适用于涉及当事人人数较少的纠纷，尤其对于解决如下4类纠纷最为有效：（1）在因一方当事人对他方当事人及其实力估计过高而导致谈判陷入或即将陷入僵局时。（2）存在某些重要政策问题，而决策者的面对面对话有助于解决这些政策问题时（在缺乏中立第三人介入的场合）。（3）在纠纷属技术性问题，并且决策者与中立第三人对纠纷问题具有专业知识时。（4）中立第三人所拥有的专业证书有助于纠纷解决时。

有部分约束力的调解是指当事人在调解协议中赋予调解员的建议以某些“强制性因素”，据此调解员的意见可以被援用于随后发生的诉讼或仲裁程序，或规定经济方面的惩罚措施。

调解—仲裁是指在无法达成调解协议时，调解员随即作为仲裁员并作出有约束力的裁决。尽管其目的是试图以诉诸仲裁为压力提高调解的效率，但在运用这种方式时，恰恰可能由于启用仲裁程序而产生如下问题：当事人考虑到在调解程序中所作出的任何信息披露在仲裁程序中都不能作为证据，从而可能抑制当事人在调解中的有效谈判，进而影响调解程序的整体活力。更为复杂的是，仲裁员是否能够不受他在调解中获取的信息的影响从而始终保持中立？即便可以，当事人是否能够认可仲裁程序的公正性？在美国，调解—仲裁主要适用于涉及雇佣关系的情形。不过，目前人们对调解—仲裁仍然意见不一。

2.仲裁及其派生形态

仲裁，又称“公断”，是指民事主体在纠纷发生之前或者纠纷发生之后达成协议，或者根据有关法律的规定，将纠纷提交给中立的民间组织予以审理，由其作出有约束力的裁决的一种纠纷解决机制。就其性质和特征而言，仲裁既不像诉讼那样以公权力为依托，通过严格的诉讼程序，直接作出具有法律强制执行力的裁决；也不像调解、和解等其他诉讼外纠纷解决机制那样具有极端的民间化和随意性。仲裁在本质上属于民间性纠纷解决方式，但在机构设置、裁决效力等方面又具有准司法的性质。^[34](www.xing528.com)

仲裁产生于古希腊和古罗马时期，最初主要用于解决商人之间的商务纠纷，在中世纪时成为一项法律制度。至19世纪末20世纪初，随着商品经济和国际贸易的发展，仲裁逐渐通行于各国，其适用范围也由最初的商事争议扩展到各种民事纠纷，包括劳动争议、医疗纠纷、消费者纠纷、环境纠纷、知识产权纠纷等。在当今世界，几乎所有国家和地区都设立了仲裁制度，并且出现了国际性仲裁机构和仲裁立法。现代仲裁制度具有以下特点：（1）民间性。作为第三者的仲裁机构可为常设性的，也可为临时性的，^[35]无论其为何种形式，均非国家机关，而为民间组织或者社团法人。（2）自治性。仲裁充分体现了当事人的意思自治。（3）法律性。仲裁必须以最低限度的合法性为原则。且在仲裁与诉讼的关系上，就我国而言，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决的执行，均只能借助于法院依靠国家强制力来实施；法院还可以通过撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的方式对仲裁进行司法监督。^[36]这里仅就仲裁在实践的两种派生形态，即“高—低”仲裁（“high-low”or“bracketed”arbitration）和“最后要约”仲裁（“final-offer”arbitration）稍作分析。

“高—低”仲裁。如果仲裁程序的当事人对金钱数额存在争议，并且希望避免采取极端的解决办法，则当事人可以先确定最高数额和最低数额——一般不向仲裁员披露。如果仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内，则该裁决为最终裁决；如果在该区间外，则采取与裁决数额较近的那个数额，据此，通过设定“高—低”区间降低了裁决的变动风险。

“最后要约”仲裁。许多仲裁员偏向于作出折中性裁决，“最后要约”仲裁的目的正是抵销这种倾向性。当事人或是向仲裁员提交“最后要约”，后者只能在“最后要约”间选择；或是请求仲裁员确定一个数额，当事人接受与该数额较接近的那个“最后要约”。总体上看，“最后要约”仲裁与“高—低”仲裁很相似，但前者鼓励当事人在提出“要约”时采取合理立场，以使最后时刻有可能达成和解。“最后要约”仲裁广泛运用于美国棒球运动员工资纠纷和公共部门的集体性交易场合，美国一些州还强制规定特定公共服务纠纷应适用该程序。

3.谈判及其派生形态

谈判的基本含义是通过双向信息交流，取得共识并达成协议。谈判既是不同ADR运作中的重要内容和重要手段，也是一种独立的ADR，以是否有第三人介入来判定谈判的性质缺乏合理性。事实上，谈判同样符合ADR的三个基本要素，即非诉讼、当事人的自主选择性和纠纷解决的功能性，而且在纠纷解决过程中使用最多。^[37]作为ADR的一种方法，谈判有着与调解、仲裁等解决方式不同的特征。其中最为特别的就是谈判从发起到作出决定，都由双方当事人自行磋商，并没有第三者参与决策。因此，谈判程序使当事人最大限度地保持对纠纷解决的控制权。^[38]

谈判基本上遵循以下流程：设定谈判场所（an arena）；形成谈判议程（agenda formation）；探测谈判底线（exploring the limits）；缩小差异（narrowing the difference）；讨价还价（bargaining）以及达成协议（agreement）。

“早期中立评估”（Early Neutral Evaluation，简称ENE）是谈判的一种派生形态，它是指在纠纷早期阶段，当事人的法律顾问各自把纠纷提交给一名中立人或中立人小组，请求后者就可能的诉讼结果作出预测，并采取相应的鼓励和解的措施。在当事人之间的谈判由于技术性问题而陷入僵局时，ENE的作用尤其明显。但是，由于ENE是一种相对较新的ADR方法，人们对它的性质及其与调解的关系尚未形成确定的理解，因此，ENE的运用尚待进一步发展与完善。^[39]

4.法院附设ADR

20世纪70年代以来，美国法院逐步将ADR直接引入传统的纠纷解决机制，这不仅丰富了民事诉讼制度改革的内容，而且意味着ADR实现了民间与官方的双轨道运行，由此大大推动了ADR的发展。^[40]早在1983年，美国《联邦民事诉讼规则》第16条就允许法官在审前会议阶段考虑运用和解或司法外程序解决纠纷的可能性并采取行动；1996年联邦司法中心和国际争议预防与解决协会（International Institute for Conflict Prevention&Resolution）纠纷解决研究所的合作项目详细介绍了联邦地区法院实施的各种法院附设ADR项目的技术与数据；1998年以后，与众多的法院附设ADR项目和行业组织协助法院发展ADR计划相伴的是，越来越多的学术机构和行业组织公布了“模范标准”和“统一法案”。其中，仅涉及调解的州法规和联邦法规就已经超过2000部。^[41]这些“模范标准”和“统一法案”对于提升法院附设ADR司法实践的管理和技术水平具有现实意义。此外，很多行业组织每年都会定期举行有关法院附设ADR研究及一些具体ADR技术研讨的学术会议。学者、法官、律师通过这些平台得以进行充分的对话和交流，有力地促进了法院附设ADR的发展。

长期以来，ADR在英国并未受到足够的重视，人们对ADR一直持怀疑甚至排斥的态度。在20世纪90年代开启的以“接近正义”为主题的民事司法改革中，ADR受到了沃尔夫勋爵的极力推崇，被其视为降低诉讼成本、缓解诉讼压力的主要途径之一。^[42]1999年4月26日正式生效的英国《民事诉讼规则》明确地将ADR引入法院系统，并以此作为案件管理的重要手段。

法院附设ADR在加拿大、澳大利亚、新西兰、德国也被普遍采纳。实践表明，几乎所有的ADR都可以被引入法院系统，如附属于法院的仲裁、附属于法院的调解等等。当然，法院本身也着手设计某些ADR，如简易陪审团审理（Summary Jury Trial）。