ADR的基本理念与实践基础

冲突是人类社会的普遍现象，是社会体系中不可避免的普遍特征，它通常发生于短缺资源的分配中，是社会体系变迁的主要根源。^[13]冲突的显化构成了现实性纠纷，对其进行管理或解决显属必要，^[14]这是社会控制的具体形态。冲突管理有三种模式：忽视或回避冲突；使用武力或其他强制手段解决冲突；使用以利益（interest）或权利（right）为导向的“程序解决”方式。^[15]现代ADR的兴起与发展正是社会控制观念与实践在纠纷解决领域内的具体表现。

1.ADR的观念基础

尽管ADR观念的广泛传播始于20世纪70年代，但运用ADR解决纠纷的思想在东、西方均自古有之：儒家的礼治思想在中国可以追溯到春秋战国时期，西方的古罗马也有一个重要法谚：消灭诉讼对国家有益。^[16]

14、15世纪后，随着近代民族国家的逐步形成，国家主权观念迅速兴起。至16世纪，由于“社会政治组织已成为首要的了。它具有或要求具有，而且就整个来说也保持着一种对强力的垄断”。由此法律“已成为社会控制的首要工具”。^[17]在国家主权观念的支配下，诉讼成为实现正义的象征。例如在英国，冲突过程中的决策总是与国家和法官的形象联系在一起，成为一名法官被认为是律师职业的最高成就。^[18]

这种状况从20世纪70年代起发生了显著变化，ADR作为一种机制逐步具备了必要的观念基础。这些变化是多方面的，它既体现在对国家权力和公民权利的重新诠释，也体现在对政治国家和市民社会的重新理解，还体现在对司法理念的更新改造，但其目的都在于论证纠纷解决非正式化（informalism）的合理性。M.Cappalletti和B.G.Garth认为，“接近正义”（access to justice）是一种先于国家存在的自然权利，而自然权利只要求国家不允许他人侵犯这些权利，并未要求国家通过积极行为加以保护。^[19]这与18世纪末至19世纪盛行的民事诉讼作为个人主义哲学根本反映的观点大相径庭。在国家权力方面，自由主义政治学说主张的权力结构单一性——国家权力或司法权力——的观点也出现了危机，B.de Sousa Santos认为，那些看起来丧失合法性（delegalization）的东西实际上被重新合法化（relegalization）了。换言之，政治国家以市民社会的形式扩大了其领域，国家权力通过间接规则实现了扩张。^[20]Abel也指出，非正式制度普遍扩大而非缩小了国家权力。^[21]

总之，ADR作为一种机制所必要的观念基础已经具备，至少在某些国家是如此。比如在为民事诉讼制度改革而提交的《最终报告》（1996年）中，英国沃尔夫勋爵（Lord Woolf）认为鼓励运用ADR是他针对案件管理所提出的建议的重要内容，^[22]这与他在《中期报告》（1995年）中对ADR所持的谨慎态度相比，明显发生了变化。(www.xing528.com)

2.ADR的实践基础

ADR的形成并非是纯粹的理论创造，而是有着坚实的实践基础：首先，人们注意到民事诉讼制度在纠纷解决中的局限性；其次，人们注意到ADR在纠纷解决中的独特作用，重构传统的纠纷解决机制因此成为必要与必然。ADR的最高价值就在于诉讼与非诉讼机制的协调，其格局取决于社会需求，在不同的历史发展阶段、不同的社会体制乃至不同的文化背景下，会呈现出迥然不同的形态，体现着社会主体的选择与价值取向，而且始终处在动态的调整变迁之中。^[23]

从民事诉讼制度的角度看，国家与公民在民事诉讼制度方面存在着供需矛盾。一方面，作为非营利性公众产品的民事诉讼制度的供给增幅无法跟上公民的需求增幅，从而客观上导致或加剧了诉讼拖延和积压。美国司法部曾指出，案件的急剧增加“不仅对法院是一个危机”，“对于要求寻求公道的诉讼当事人来说，对人权的要求以及对法治来说都是一个危机。因而它是对国家的一场危机”^[24]。另一方面，为保障公正审理，法院程序常常是正规的、冗长的、昂贵的，这让当事人感到沮丧。^[25]在美国，每年的诉讼费用已经涨到1000亿美元。许多美国公司的高级主管认为，费钱费时的美国民事诉讼制度是美国公司在国际市场上的一个竞争弱势。在其他国家，如英国，也存在着类似情况。为实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制。重构一般采取双轨制模式：（1）改革现有民事诉讼制度，提高绝对供给能力（如增加法官数量）或相对供给能力（如提高审判效率）。20世纪70年代之前，人们的讨论焦点是改革审判方式。（2）在民事诉讼制度之外寻求其他有效的纠纷解决机制。20世纪70年代中期以后，人们更加注意那些“补充性”（supplementary）或“替代性”（alternative）方法。

与此同时，ADR的优点逐步引起人们的注意。这些难以取代的功能优势包括：较强的灵活性、较低的纠纷解决成本、较高的专业性和保密性。ADR所具有的上述优势使其较容易为当事人所利用，因此，从某种意义上来说，ADR扩大了对法律的利用，拓宽了获得争议解决的渠道。^[26]