(一)国际商事法庭设立及流行的背景
全球经济已进入后金融危机时代的调整期和复苏期,贸易和投资低迷,经济增长基础仍然羸弱,经济全球化遭遇挫折,进入逆全球化阶段。国际经济争端和纠纷层出不穷,对各国现有的争端解决机制提出了挑战。联合国贸易法委员会基于近30年国际投资仲裁数据的统计指出,现有的争端解决途径难以有效地应对新形势下所出现的一系列问题。该委员会提出的改善路径之一,就是设立专门的国际商事法庭。[342]世界银行等机构也鼓励发展中国家提供高效的争端解决机制以增强对投资者的吸引力。
随着国际经济形势和商事争端的复杂化,主要国家普遍加快了国际商事法庭的建设步伐。一些国家进行专门立法或修法,允许本国的国际商事法庭使用英文作为工作语言,构建更为便利快捷的诉讼程序,提供更有吸引力的诉讼费用机制。一些国家还修改《宪法》,明确国际商事法庭在本国司法体系中以及其判决在本国诉讼程序中的法定和特殊地位,为国际商事法庭的正当性与法理性提供了制度基础。例如,新加坡专门修改《宪法》,针对国际商事法庭创设了国际法官制度。这一系列举措不仅有利于更好地应对全球化背景下的国际民商事纠纷,而且为吸引跨境商事纠纷当事人选择在该国解决纠纷,提升本国在国际民商事争端解决领域的地位,进而争取国际竞争主动权提供了制度性安排。[343]正如英国商事法院(British Commercial Court)(后改为英格兰和威尔士商事和财产法庭)受理的案件“3/4的当事人都来自海外”。[344]
在我国“一带一路”倡议不断推进与深化、涉外商事纠纷不断增加的背景下,最高人民法院积极推进“一带一路”司法服务和保障,其中一个重要举措便是设立国际商事法庭。设立国际商事法庭的目的之一就是为包括中国在内的“一带一路”参与国当事人提供公正、高效、便利、透明和成本较低的“一站式”法律服务,[345]建立诉讼、仲裁、调解三位一体的多元化争端解决机制。[346]国际商事法庭不仅提供优质司法服务,就跨境商事诉讼作出裁判,而且结合现有司法体系构建覆盖面广、及时高效的国际司法协助机制。[347]根据中央全面深化改革领导小组2018年1月23日第二次会议审议通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》,[348]最高法院将在北京、西安、深圳各设一个国际商事法庭。西安面向陆上丝路,深圳面向海上丝路,而北京则类似于总部。其中,深圳主要学习我国香港地区,实现深港融合互鉴;西安主要对接“一带一路”,特别是丝绸之路经济带建设发展。深圳与香港邻近,后者具有比较完善的法治体系,可以为深圳的争端解决机构提供资源。[349]
根据各国实践,国际商事法庭是处理国际或者跨境民商事争端的专门法庭,一般依据各国专门立法而设。在法院层级上,此类法院(法庭)基本上属于各国最高法院(例如新加坡)或是法治特区(例如迪拜)的专门法院(法庭),在本国司法体系中层级较高或者相对独立;在法官选任方面,法官普遍具有国际化与精英化的特质。国际商事法庭法官的选任标准一般是在跨境商事法领域享有盛誉,具有较为精到的专业水平,同时能以英语为工作语言。在一些法域,国际商事法院会吸收境外不同法域的在职或离职法官。例如,新加坡国际商事法庭(SICC)法官由19名新加坡籍法官和12名非新加坡籍法官组成;在审判和执行程序方面,国际商事法庭审理程序相对简单,以便实现快捷高效的目的。总体而言,各国国际商事法庭各具特色,但是高水准、国际化、便利当事人、程序适度弹性、准据法运用灵活、高效解决争端是这些国际商事法庭的共性,也是国际商事法庭吸引力的核心因素。[350]
(二)主要国家国际商事法庭的制度设计和特征
1.英格兰和威尔士商事与财产法院[351]
一般认为,早期设立的比较典型的国际商事法庭的雏形是设立于1895年的伦敦商事法庭。2010年以来,伦敦商事法庭受理的案件中,50%的案件涉及外方当事人,80%以上的案件至少一方当事人为非英国人。2015年新收案件超过900件,其中25%的案件涉及仲裁事项。该法庭现已更名为英格兰和威尔士商事和财产法庭,[352]统一受理涉外商事案件。
伦敦商事法庭于1895年成立,[353]满足了伦敦金融界和商界提出的成立一个由对商事纠纷有着丰富知识储备和审判经验的法官组成的法庭或法院的要求,他们希望这个机构能够快速、经济地解决纷争,以避免审判时间冗长、花费高昂,以及由不熟悉商业惯例的法官或陪审团进行裁判。在过去的120年中,许多优秀的、拥有普通法背景的律师出任伦敦商事法庭的法官。
伦敦商事法庭最初由两位王庭分座里有着相应学识和经验的法官参与审判。随着工作的不断增加,现在改为由8名法官任职,他们是从获准加入该法院的15名补充专家法官中选取的。伦敦商事法庭隶属于英国高等法院王座分庭,主要处理复杂的国内和国际商事纠纷案件。《民事诉讼规则》第58部分规定了商事法庭的工作内容,包括保险和再保险、银行和金融市场、商品和航运案件等。[354]同时,伦敦商事法庭也是国际仲裁的主要监督法院之一。此外,该法庭在英格兰及威尔士设立办公室,处理财产冻结和其他仲裁救济程序以及对仲裁裁决的异议、承认和执行的问题。
伦敦商事法庭最初便引入了灵活的程序以尽可能高效地解决纠纷。法院曾审理了由各种金融危机引起的重大和复杂的诉讼,包括20世纪80—90年代初的劳合社保险市场以及由全球金融危机所引发的争议。
2017年10月,英格兰及威尔士商事纠纷司法管辖区更名为“商事与财产法院”,并成为英格兰及威尔士专业民事法院的一个单一机构。这一设置给予了英国法院系统应有的关注度,通过更加简单的程序设置和更具“商业友好”型的法院结构确保了外国当事人能够轻松识别他们在英国法院系统中需要的司法服务,巩固并强化了英国司法体系的优势,增强了英国法院对外国当事人的吸引力。[355]
商事及财产法院不断采取措施提升服务质量、降低诉讼成本,并加快庭审速度。最近的措施是采用了司法电子化技术,[356]使用目前最先进的硬件和专业软件,缩短所有法官进入大型电子数据库所需要的时间。衡平法庭从2014年10月起开始使用案件管理系统;技术与建筑法院自2014年11月起开始使用;海事和商业法院自2015年6月开始使用;目前破产与企业法庭也已安装了该系统。电子文件归档功能最初于2015年在技术与建筑法院内部试用,如今已普及到所有的法庭。结合新的电子案件管理和档案系统,法院在技术上已处于全球现代科技的前沿,这也与伦敦作为国际商事纠纷解决中心的高级定位和全球声誉相匹配。[357]
无纸化庭审[358]是法院实施的一项花费巨大的工程,取代了原有的“现场笔记”型转录文本方式,在实质性听证会中得到了普遍采用。无论使用者在何处工作,它都能够帮助使用者读取文件,包括任何文件上的标注。
商事和财产法院的另一项工作重点是优化诉讼程序。[359]在充分了解业界建议的基础上,法院更新了商事法院指南。2015年出台了更为简短的庭审计划方案,提出简化程序以提供快速且费用合理的庭审,[360]最长不得超过4天。自2013年起,标准披露已不再是选择性规则。根据《民事诉讼规则》规定,[361]法庭可能完全免除披露,法庭有两种选择:一种是在金融法庭的案件里使用同意命令;另一种是采用《国际律师协会规则》中关于国际商事仲裁取证的命令。而真正的挑战在于找到降低干扰和成本的方法。
2016年,有14 540起案件起诉到商事与财产法院,其中9 003件诉至破产与公司法庭、衡平法庭3 977件、海事与商业法院1 192件、技术与建筑法院268件。经统计,截至2017年7月,其受理案件共10 169件,其中破产与公司法庭受理6 690件、衡平法庭受理2 549件、海事与商业法院受理719件、技术与建筑法院受理211件。与2016年相比,案件数量基本保持稳定,并有小幅上升。商事与财产法院持续吸引着大量的国际当事人,尤其是海事与商业法院与专利法庭。2016年,海事与商业法院受理的案件中70%为国际性案件,至少一方当事人的注册地在海外,其中有45%的案件各方当事人均为海外背景。截至2017年7月,在海事与商业法院受理的案件中71%的案件为国际案件,其中49.2%的案件各方当事人均为海外背景。正如2017年5月在伦敦举办的首届常设商事法院国际论坛指出的,海事与商业法院保持着对国际当事人巨大的吸引力,对世界其他商事法院的发展产生了深刻影响。[362]
2.迪拜国际金融中心法院
迪拜酋长国(迪拜)正在建设世界级的金融中心,即迪拜国际金融中心(DIFC)。该中心采取类似于“一国两制”的原则,有一套独立的、基于普通法的、与迪拜和阿联酋联邦法律制度平行的法律制度。[363]
阿联酋是由包括迪拜、阿布扎比、阿治曼、乌姆盖万、拉斯海马酋长国、沙迦和富吉拉酋长国在内的组成的联盟。[364]1971年取消了英国的域外管辖权。[365]阿联酋宪法以《科威特宪法》为基础,赋予中央政府主要权力(第120和121条),允许酋长国行使“未分配给联邦的专属管辖权的所有事项”(第116和122条)的次要权力。第105条应一些酋长国的要求,将其地方法院转型为单一的联邦司法机构。只有迪拜和拉斯海马酋长国两个酋长国没有转移他们的司法权。因此,除了这两个酋长国之外,阿联酋的民事和商事纠纷由联邦司法机构处理。[366]
迪拜于1970年颁布了一项法律(后来被1992年迪拜第3号法律取消),建立了独立的司法系统。[367]尽管迪拜仍保留其司法制度,但已决定在民事法庭适用《联邦民事诉讼法》(1992年第11号)和《联邦民事和商业交易证据法》(1992年第10号)。
迪拜法院系统由一审法院、上诉法院和翻案法院组成。每个独立的法院都有一个民事部门、一个刑事部门和一个伊斯兰教法部门。民事部门受理大多数民事索赔案件;刑事部门处理在迪拜发生的大多数刑事案件;伊斯兰教法部门为穆斯林教徒处理民事争议,其中大部分涉及家庭事务,例如离婚和继承。迪拜还有一个劳动法庭,处理雇主和雇员之间的纠纷,以及一个只处理不动产纠纷的不动产法院。提交到迪拜法院审理的案件由一个或多个法官审理。迪拜或阿联酋不像普通法法域那样有先例制度和陪审团。高等法院公布的一些判决并不对下级法院有约束力,但为未来的司法解释和实践提供了有益的范例。[368]迪拜法院使用的语言是阿拉伯语,因此,不仅要求在该院进行法律代理的代理人得到合法的授权,还要求他们懂阿拉伯语。
迪拜国际金融中心旨在建立一个金融自由区,提供独特的法律和监管架构,为阿联酋以及更广泛的地区提供良好的环境以促进发展、进步和经济增长。建立迪拜国际金融中心法院系统的最初目的是处理财务问题。通过联邦和迪拜法律,迪拜国际金融中心和迪拜国际金融中心法院创建了独特且独立的监管框架。[369]已制定并颁行的法律的主要目的为了规制迪拜国际金融中心内的金融机构、公司和个人的日常要求和运营管理。这些法律立足于世界主要金融法域的最佳实践,融合了最好的国际金融和商业法律。[370]这些法律构成了基础原则,并允许创建法规和规则等次级立法。这些已经颁布的法律促使“商业法规”逐渐形成。这些法律包括但不限于《公司法》《合同法》《仲裁法》和《破产法》等,由迪拜国际金融中心当局执行实施。其他法律涉及民商事法律在迪拜国际金融中心中的适用问题。金融服务立法由《监管法》《市场法》《伊斯兰金融业法》《信托法》《集体投资法》和《投资信托法》组成。这些法律由迪拜金融服务管理局(DFSA)管理。[371]
除非已经获得迪拜金融服务管理局的许可,否则公司不得在迪拜国际金融中心提供金融服务。这些影响广泛的法律和法规吸引了许多国际金融机构和企业。迪拜金融服务管理局在反洗钱方面的严格立场也是让国际社会感到可靠的原因之一,即迪拜在对待道德、社会和企业责任方面严肃认真的态度。
迪拜国际金融中心法院包括一审法院和上诉法院。[372]一审法院[373]由一名法官组成,对下列事项拥有专属管辖权:①涉及迪拜国际金融中心、任何迪拜国际金融中心主体机构或任何迪拜国际金融中心机构的民事或商业案件和争议;②涉及需要履行全部或部分合同内容,由在迪拜国际金融中心进行的交易或发生在迪拜国际金融中心的事件引起的或与之相关的民事或商业案件和争议;③对迪拜国际金融中心主体机构之决定符合迪拜国际金融中心法律法规提出异议;④法院根据迪拜国际金融中心法律法规有管辖权的任何其他申请。
上诉法院[374]至少由3名法官组成,由首席大法官或最资深法官担任主席,并拥有下列专属管辖权:①对原审法院判决和裁决提出的上诉;②根据任何迪拜国际金融中心机构的请求解释迪拜国际金融中心法律的任何条款,但该机构必须在这方面获得首席大法官的许可。这种解释应具有法律效力。上诉法院的裁决不应上诉。迪拜国际金融中心法院由至少4名法官组成,其中一名法官为首席法官。[375]如果一位法官任职于阿联酋政府承认的任何司法管辖区的高级司法机构,且已获得普通法系律师或法官资格并拥有重要经验,就拥有成为迪拜国际金融中心法院法官的资格。院长负责迪拜国际金融中心法院行政事务的全面管理,并主持所有上诉。他还有权建立迪拜国际金融中心法院的巡回法院和分部,任命工作人员和司法人员。
最初设立迪拜国际金融中心法院的目的是建立一个管辖权较大的法院,任何选择法院管辖权的当事人都可以起诉到该法院。最终管辖权原则是法院只能解决其中一方当事人在迪拜国际金融中心或交易本身在迪拜国际金融中心发生的争议。但是,2011年第16号法修改了与迪拜国际金融中心法院有关的2004年第12号迪拜法之后,情况发生了变化。这项新法律显著扩大了迪拜国际金融中心法院的管辖权。根据这部法律,迪拜国际金融中心法院可以受理争议各方通过合同中选择管辖权条款同意选择迪拜国际金融中心管辖的任何争议。与此相关有两个法律问题为:一是迪拜国际金融中心法院基于不方便管辖原则拒绝管辖权的可能性。尽管迪拜国际金融中心法院的司法和管理质量很高,但是争端各方“选择”迪拜国际金融中心管辖仍然是其他司法管辖区执行迪拜国际金融中心判决的阻碍;二是其他国家法院对迪拜国际金融中心法院作出判决的承认程度,以及如何处理位于迪拜国际金融中心以外辖区的败诉方或败诉方资产的问题。
3.新加坡国际商事法院
新加坡国际商事法院(SICC)建立于2015年1月。建立新加坡国际商事法院的初步建议是时任新加坡首席大法官在2012年上任之初的伦敦之行中提出的。他认为,英国商事法院70%—75%的案件涉及至少一位外国当事人,其中约40%的案件仅涉及与英格兰无关的外国诉讼当事人。[376]2013年,首席大法官苏达勒斯(Sundaresh Menon)提出设立新加坡国际商事法院的设想,以发展法律服务业、提升新加坡法律国际化和法律服务输出的程度。2013年5月13日,由国家法律和教育高级部长英兰妮(Indranee Rajah)和当时的上诉法官共同主持,并由国际和本地知名律师和法律专家组成的委员会正式成立,以研究建立新加坡国际商事法院的可行性,[377]于2013年11月29日发布了新加坡国际商事法院委员会报告。政府对委员会的建议表示欢迎并纳入考量范围。该报告于2013年12月3日—2014年1月31日进行了公众咨询。建立新加坡国际商事法院的框架性工作于2014年第四季度完成,新加坡国际商事法院于2015年1月5日正式设立。
新加坡国际商事法院是新加坡推动其成为国际争端解决领域重要管辖地三步走战略[378]的一部分。[379]它是为跨境商事纠纷设立的法院,包括那些适用外国法的纠纷。[380]它旨在成为外国当事方,尤其是亚洲国家当事方的争端解决平台,为那些更喜欢由法院而不是仲裁解决其纠纷的当事方服务的。[381]
新加坡国际商事法院在新加坡司法系统中处于特殊地位,是新加坡高等法院的一个部门,也是新加坡最高法院的一部分,专门处理跨国商业纠纷。它是建立在良好法律和司法体系基础之上的高级法院,是根据《最高法院司法法》设立的高等法院的唯一分部。[382]《最高法院司法(修正案)条例草案》确认了新加坡国际商事法院作为高等法院的一个部门,意味着新加坡国际商事法院判决可以作为新加坡最高法院的判决而得到强制执行。[383]
新加坡国际商事法院的“国际”因素将其与大多数其他专业商事法庭(包括伦敦商事法院)区分开来,即法院的法官由来自其他法域的知名专家组成。[384]来自国际和本地的法官在新加坡国际商事法院中势均力敌,包括22位现任最高法院法官(21位最高法院法官,包括4位上诉法院法官和首席大法官,以及一位高级法官)和15位国际法官,分别来自澳大利亚、加拿大、法国、中国香港地区、日本、英国和美国。[385]他们都有一个重要的共同特征:每个法官都是自身所在法域的专家。[386]首席法官可根据法官在外国法域或特定领域的经验而选择其审理特定案件。国际法官则可以有效地为新加坡国际商事法院提供外国商法方面的专门知识。国际法官的存在可能会影响新加坡国际商事法院的自由裁量权,但有利于行使其管辖权而不是保留诉讼(即使是暂时的)。[387]主持案件的法官由首席法官任命,而非由争端各方指定。此外,新加坡国际商事法院没有法官是现执业律师,这有助于避免在国际仲裁中可能遇到的问题,即同一个人可能在某一天是审判员而另一天是律师,或在被任命时与案件有直接的金钱利益牵涉。[388]
新加坡国际商事法院只审理具有国际和商业性质的诉求。[389]新加坡国际商事法院设想审理的类别包括当事人已同意在新加坡国际商事法院解决争议的案件。这一同意可以是纠纷发生后的临时协议,也可以是合同本身包含的法院选择条款,其诉求将由新加坡国际商事法院解决因该交易引起的所有纠纷。[390]
新加坡国际商事法院对于案件受理程序有一些特别的规定。如果当事一方已经获得了其他当事人的同意,高等法院可以对该案件的一方提出的申请作出命令。这种申请应由宣誓书所支持的传票作出。第三方或其后各缔约方可以参加新加坡国际商事法院行使管辖权的案件或高等法院转交新加坡国际商事法院的案件。[391]高等法院也可在听取当事人意见后自行下令转移。[392]经所有其他方同意,各方也可以申请将案件从新加坡国际商事法院转移到高等法院。这种申请同样应由宣誓书支持的传票作出。[393]
新加坡在允许外国律师在新加坡国内法院代表当事方的同时,也规定了严格的准入标准。[394]各方可以选择律师代理案件,提交申请给新加坡国际商事法院注册处。只要符合注册要求,外国律师可以根据《法律职业法》(第161章)第36P条在新加坡国际商事法院注册。2014年的《法律职业规则》(新加坡国际商业法院外国代表处)中规定了必要的注册资格和要求以及申请程序。[395]截至2018年年初,共有74名外国律师在新加坡国际商事法院注册,其中包括来自英国、澳大利亚、中国香港地区和印度等主要法域、担任英国王室法律顾问或同等资质的27位律师。[396]外国律师通常可以在新加坡国际商事法院诉讼程序中为境外案件或涉及外国法问题的案件进行诉讼。[397]《新加坡国际商事法院实践指南》第26段和《新加坡国际商事法院用户指南》列出了外国律师在新加坡国际商事法院诉讼中代理案件一方行事的情况。[398]
(1)在行动前凭证的联合请求或申请中;
(2)根据《法院规则》第110条第34条将案件视为离岸案件;
(3)如果法院判决案件不是或不再是离岸案件,但行使酌情权以允许外国律师根据《法院规则》第110号法令第37(5)条行事;
(4)在根据《法院规则》第52号命令提出的关于法院或上诉法院就法律程序提出的任何不准他人的判决或命令,允许外国代表在相关的基础上诉讼;
(5)如果法院已经作出《法院规则》第110号命令第25条下的命令,任何外国法问题应根据提交(的证据)而不是(所有的)证据来确定,并命令允许指定的注册外国律师代表一方就外国法问题提交意见书。
这些规定有利于跨国公司,它们可以仍然使用他们通常或中意的律师的服务。这也意味着,在案件涉及非新加坡法律的情况下,任命外国法律专家的必要性可能会被排除,因为外国律师将能够在不需要专家证据的情况下提交法律意见书。[399]这间接地开放了法律市场。
新加坡国际商事法院诉讼人有权就新加坡国际商事法院的判决或命令向新加坡最高法院上诉法院提起上诉。在这方面,新加坡国际商事法院类似于英国高等法院的王座法庭商业法庭分部(英格兰和威尔士)(伦敦商业法院)。[400]这一上诉机制是建立在高等法院向上诉法院上诉的现有框架之上的。[401]就法官人数而言,上诉一般将由一个由3名或3名以上法官组成的陪审团审理。[402]新加坡国际商事法院案件的上诉权与国际商事仲裁中的通常做法形成鲜明对比。此外,上诉的可得性有助于法律和法治的发展。[403]新加坡国际商事法院的上诉权加上可以最大限度地减少不必要花费和延误上诉的可能性,对于那些优先考虑纠错途径或希望避免以“一裁终局”为主要特点的仲裁的当事人来说更具有吸引力。上诉的可获得性是各方在考虑选择最适合争端解决机制时考虑的因素。新加坡国际商事法院的上诉机制表明新加坡在跨国商业纠纷解决方面提供高效率、高性价比和商业化的司法制度。[404]因此,上诉机制的吸引力最终取决于争议各方的利益和偏好,以及争议解决机制的体制目的和设计。[405]
第三方可以加入——这是仲裁中没有的程序,因为仲裁条款仅对与其达成协议的当事方具有约束力,这意味着参与解决争议的各方可能并没有义务加入仲裁。新加坡国际商事法院允许第三方可以申请诉讼,判决也可以保密。外国法可能被作为事实证明。但是,新加坡国际商事法院可以根据当事一方的申请,根据提交的内容(可以是口头、书面或两者兼有的)而不是证据确定任何外国法律问题。[406]
4.荷兰国际商事法庭
荷兰司法委员会主席于2014年9月提出建立荷兰商事法院(NCC)的计划。[407]荷兰商事法院是一个专注于解决大型跨国性争端的专门法庭。[408]这与其他国家的做法是一致的,商事法律纠纷由专门分立的法院解决,例如,英国的商事法庭、法国的商事法庭和一些德语国家的商事法庭。
荷兰安全与司法部长在2015年11月23日向议会发出的信件中表示,[409]其对荷兰商事法院提案持肯定态度,并强调司法部不需要承担荷兰商事法院处理案件的费用。荷兰商事法院的设立不影响其他民事案件的处理。相反,由于将重大贸易争端分开处理,荷兰商事法院能为其他纠纷的司法解决腾出更多时间和资源,从而也使其他案件的快速有效审理获益。据该部长称,在荷兰商事法院提起诉讼的公司将被要求支付诉讼费用。荷兰商事法院专注于处理大规模的商事纠纷,其诉讼成本可能比普通诉讼程序所花费的费用小。但是,无法承担荷兰商事法院诉讼费用的公司也可以向法院申请免除全部或部分费用。因此,荷兰商事法院对与大型跨国公司发生纠纷的小型或初创公司也很有吸引力。
荷兰议会于2017年7月18日通过了《荷兰国际商事法庭法案》(The Netherlands Commercial Court Act),并于2018年1月1日正式生效。[410]该法案包含了对于荷兰民事程序法典的修正案,允许在阿姆斯特丹地区法院和上诉法院,即荷兰国际商事法庭和荷兰国际商事上诉法庭的上层机构使用英文作为工作语言。法案还对荷兰民事诉讼法进行了修正,对国际商事法庭的诉讼费用作出了特殊规定。2018年3月,荷兰众议院通过了设立新商事法庭的相关议案。[411]阿姆斯特丹地方法院和阿姆斯特丹上诉法院的贸易庭将为诉讼当事人提供以英语进行诉讼的机会,并能够以英语作出判决。只有双方明确选择,才能在荷兰商事法院提起诉讼。荷兰商事法院和荷兰商事上诉法院主要关注重要的跨国商事纠纷,并适用相同的荷兰商事法院程序规则。
荷兰商事法院的特点包括专业的荷兰法官;高效、便捷的诉讼程序将审理过程分解为责任确定和损害赔偿;可以用法语、德语、英语或者荷兰语提交证据,节省时间和翻译成本;如果诉讼请求被驳回,无需承担高额的诉讼费;无纸化诉讼;保全措施(诉前财产保全);等等。
荷兰商事法院,包括地区法院和上诉法院。[412]所有争议将由3名(荷兰)法官在一审和上诉中解决,而其他商事法庭只有一名法官。荷兰商事法院的法官是专门从事跨国贸易法、处理商事纠纷的专家。荷兰商事法院也为那些不愿接受仲裁的当事人提供了另一种选择,因为仲裁费用高昂,而且结果可能不像法院判决一样具有可预测性。
与最初的建议相反,荷兰商事法院只解决跨国性的争端,这意味着纠纷至少有一个外国当事方或适用外国法律。纯粹的国内纠纷不被荷兰商事法院受理。荷兰商事法院只接受在自愿的基础上进行诉讼,因此,双方需要签订通过荷兰商事法院解决纠纷的书面协议。各方可以随时选择将争议提交给荷兰商事法院。
荷兰商事法院和荷兰商事上诉法院的法院案件费用分别被建议为15 000欧元和20 000欧元。虽然高于普通荷兰法律程序,但是相对于其他国家的跨国商事法庭,这是一种低成本的选择。此外,在特殊案件中,荷兰商事法院也被允许在某些情况下降低那些明显不能承担该费用的当事人的诉讼费用。这比在其他国家进行诉讼的成本低,有利于降低涉诉企业的整体成本。
荷兰商事法庭也可以审理未确定标的额的小企业之间的纠纷,但存在以下限制:属于分区法院的案件(“州法院案件”,例如,就业法案、租金纠纷、25 000欧元以下的索赔等)被排除于荷兰商事法院之外。
荷兰的程序法被认为是高效、实用和低廉的。荷兰诉讼优势的一个例子是温室逮捕(荷兰冻结)。这些命令可以相对容易地实现,从而防止在程序完成之前,荷兰境内的资产被转移或以其他方式处理。[413]这些禁令在英语国家的普通法法域很难被确保,但荷兰法院很容易作出这类命令,使在荷兰诉讼的原告人在执行判决时能够高度安全并确定执行判决将对他们有利。这对于向荷兰被告提起索赔诉讼的原告特别有吸引力。即使被告或其资产并非位于荷兰,荷兰也是理想的原告诉讼地。因为广为人知的是,荷兰法院的判决是全球范围内最广泛被执行的判决之一。由于签署了《布鲁塞尔条约》《卢加诺公约》和《海牙公约》等承认和执行民商事判决的跨国条约,荷兰法院的判决很容易在30多个司法辖区得到执行,其中包括欧盟以外的5个司法辖区。除此之外,荷兰的判决也通常容易在美国(大多数州)、加拿大、新加坡、中国香港地区、澳大利亚和新西兰得到执行。根据世界司法项目(WJP)2015年以成本——效益、效率、公正性和独立性等法治指数制定的标准,荷兰的民事司法体系位居世界所有民事司法制度的最高等级。[414]
荷兰商事法院管辖的案件类型具有多元性。[415]荷兰商事法庭处理涉及商事的私法纠纷,而不是公法纠纷。此类商事案件可包括合同纠纷、前合同纠纷、违反合同、解除合同赔偿和合同损害赔偿。
荷兰众议院第二分庭投票赞成荷兰商事法庭法案,至此荷兰商事法院于2018年3月8日迈出了实质性的一步。[416]该法案对荷兰民事诉讼程序(诉讼费用)作出了某些修改,规定在荷兰商事法院提起诉讼的诉讼人必须支付特殊申请费。法案在众议院通过后会被直接被送到参议院,并提交给议会委员会。委员会决定该法案是否可以立即列入议会议事日程,或者是否应当首先对该法案进行预备性研究。如果法案立即被列入议会议事日程,它将不经辩论而被通过。法案的预备研究主要包括书面信函和文件交换。委员会成员以书面形式提交议会的意见,并向政府提出问题。政府以答复或备忘录的形式答复。书面准备工作完成后,参议院将被通知该法案已准备由正式会议讨论。在适当的时候,该法案将被列入全体会议议程。
尽管荷兰商事法院推出的时间有所延误,但荷兰首个全英语商事法庭仍然受到了强劲的支持。从常设委员会的讨论中可以看出,民主党议员强调了荷兰商事法庭的重要性,表达出其强烈的支持意愿。其他相关人员也表达了其观点,认为荷兰商事法院是推动荷兰司法体系进步和吸引其他司法管辖区当事人在荷兰提起诉讼的有效措施,符合荷兰跨国贸易和跨国司法实践的历史传统。荷兰政府预测,荷兰商事法庭每年将审理多达100多起的案件。然而,由于用英语进行诉讼的实用性和长期的成本效益,实际收案数可能还会高得多。
在荷兰法的框架下,根据荷兰《民事诉讼法》第237条的规定,一般由败诉方承担全部诉讼费用,这主要是基于程序性风险和政策规定。
关于律师费,适用“清算费用计划”,这意味着只有关于律师具体行为和服务的费用将由败诉方承担,其他额外费用将不会得到赔偿。
证人出庭费用和专家意见费用均由败诉方承担。当事人在解决纠纷时,通常不区分费用的承担比例。双方可根据其胜败比例分摊费用,或者各自承担己方的费用。“败诉者承担全部费用”的一般规则也有例外。
《荷兰民事诉讼法》第327条规定,法院可以在某些情况下判决由一方“全额或部分赔偿”费用(特别是在家事诉讼范围内)。在这种情况下,双方都要承担各自的费用。如果双方当事人都胜诉将失去可执行内容,法院也可以命令每一方承担各自的费用。
此外,若守约方无法承担诉讼费用,荷兰法院还有其他减免诉讼费的相关办法。这为小微公司或初创企业提供了一个有吸引力的选择。在那里,启动诉讼的费用将大大减少。
荷兰诉讼法因其高效、务实和低成本高效益的特点而被认可。荷兰诉讼的优势之一是冻结令。在诉讼过程中,很容易申请到冻结令。冻结令的目的在于防止荷兰的资产被转移、处置到其他国家,其效力直至完成诉讼程序为止。
这一禁令很难在英美法系国家申请到,而在荷兰则容易得多,因此对原告而言,在荷兰的诉讼更有安全保证和执行力。这使得荷兰成为对索赔方极具吸引力的管辖地,也成为那些诉讼被告或者其资产不在荷兰的原告的理想诉讼地。
荷兰商事法庭虽然设立在荷兰,但是个案可以适用外国法律。是否适用外国法律是由其国际私法规则决定的。在《荷兰民法典》第十章和《罗马公约》第一、二章也肯定了商业纠纷适用外国法的合理性。
专属管辖:荷兰商事法庭解决的案件一般需要具有涉外因素。一方或者双方公司设立在荷兰境外即可。审理案件可以不适用荷兰法律,也不要求相关行为发生在国外,以上都不是专属管辖权的唯一要求。对法院专属管辖权唯一的实质性要求是该案件为“商事”案件。
合意管辖:荷兰商事法庭合意管辖权的基础为当事人的同意,当事人应选择将争议提交荷兰商事法庭管辖。对当事人的国籍并无特殊要求。因此,法院能够审理荷兰本国当事人之间的纠纷、荷兰人和外国当事人之间的争端,甚至是与荷兰或其法律关系并无联系的外国当事人之间的案件。这将使荷兰商事法庭成为寻求解决商业争端的外国当事人中立、有力的选择。
属人管辖:在荷兰的诉讼法框架下,虽然荷兰商事法庭是国家法院,但它对当事人的管辖权并非是强加的。各缔约方必须明确同意接受荷兰商事法庭的管辖权。当事人可以选择在任何时候将争议提交至荷兰商事法庭,包括在发生纠纷之后。为防止争议发生后对管辖法院的争议,商业合同中应包括所谓的“管辖权条款”。在该条款中,当事人可以界定诉至荷兰商事法庭的案件类型。荷兰商事法庭应专门审理复杂的(国际)商事案件。
荷兰商事法庭将为诉讼当事人提供具有商事知识和经验的法官和以英语进行诉讼的机会,并使法院能够保持独立性、高效率和公正性。缔约方向荷兰商事法院提起诉讼时,不必与荷兰有任何联系。这使得荷兰商事法院成为来自两个不同国家的缔约方寻找“中立”的第三国进行诉讼的理想场所。
荷兰商事法庭于2019年2月正式受理案件,首起案件为伊莱冯金融服务发展局诉爱彼亚斯控股有限公司案,系请求出售质押股份的简易程序案件。[417]
5.其他国家的国际商事法庭
哈萨克斯坦议会于2015年通过了《阿斯塔纳国际金融中心宪法令》(AIFC Constitutional Statute),批准设立阿斯塔纳国际金融中心,并在该中心内部设立独立的法院。2017年12月5日,阿斯塔纳国际金融中心管委会通过了《阿斯塔纳国际金融中心法院条例》(AIFC Court Regulations),就法院的各方面事项作出了具体规定。法院法官团也正式成立,法官团主席伍尔夫勋爵举行了宣誓就职仪式。阿斯塔纳国际金融中心法院于2018年1月正式开始开展工作。
比利时政府2017年10月27日通过了设立布鲁塞尔国际商事法庭(Brussels International Business Court)的法案。根据比利时政府的声明,设立该法庭的目的在于应对英国脱离欧盟后激增的国际商务纠纷,提供一个新的司法工具以吸引当事人在比利时解决纠纷,而无需前往海外或诉诸私人仲裁。通过这一方式,比利时希望将布鲁塞尔打造成一个新的国际商务中心。根据该法案的规定,布鲁塞尔国际商务法庭将使用英语举办听证会并印发判决书,法庭将依据专业技能选择法官,并且该法庭的判决无法上诉以确保纠纷能够快速解决。
除了上述已投入运营的国际商事法庭之外,还有一些国家拟新设的国际商事纠纷解决机构也值得我们关注。2017年12月,日本的公益社团法人“日本仲裁人协会”与位于日本京都的著名私立大学同志社大学签署协议,决定在同志社大学内设立“京都国际调解中心”(Japan International Mediation Center in Kyoto)。该中心于2018年开始运营。此前日本并没有类似的国际调解中心,日本企业如果遇到国际商事纠纷,往往会远赴新加坡等国进行国际调解。此次选择在京都这样具有高国际知名度的地点建立日本的国际调解中心,一方面是希望为日本国内企业的国际调解提供便利,另一方面也希望能够吸引更多的国外企业前来。为此,该中心拟聘请国际著名调解员来加强其国际性。
德国法兰克福地区法院于2018年1月设立了商事审判法庭。此外,还有2009年设立的卡塔尔国际法庭和争议解决中心(Qatar International Court and Dispute Resolution Center)、[418]2015年设立的阿布扎比全球市场法庭(Abu Dhabi Global Market Courts)等。[419]印度也已经通过了建立国际商事法庭的立法。[420]
(三)国际商事法院趋势的法理逻辑
1.国际商事仲裁的固有缺陷
国际商事仲裁已成为解决跨国商事争议的一种极受欢迎的方法,为当事人提供了选择程序和适用法的机会,且当事人能够选择具有中立立场和丰富经验的仲裁员。但是,国际商事仲裁也呈现诸多固有缺陷,亟须司法系统提供机制性补充,促使各国建立新的国际商事法院。总体而言,国际商事法院是介于仲裁和国内法院之间的制度安排,在内国法院的框架中做了制度性调整,既混合了一些仲裁的意思自治因素,又体现了诉讼制度具备的审级原则。
(1)仲裁结果的可预期性降低。仲裁界有这样一句名言广为流传:“有什么样的仲裁员,就有什么样的仲裁。”[421]仲裁员在很大程度上决定着仲裁的过程和结果,直接关系着仲裁当事人的根本利益,并关涉仲裁机构的公信力。[422]因此,仲裁员在整个仲裁过程中起着至关重要的作用。实证研究发现,当事人对仲裁员能力的选择是其选择以仲裁方式解决争议的重要原因之一。[423]当事人积极参与仲裁员选任,也是机构选择的最终表现形式。[424]除去调解员制度、[425]紧急仲裁制度[426]等灵活性规则造成的不确定因素,由于仲裁员名册提供的仲裁员选择范围较大、文化背景存在差异以及仲裁员制度和选择制度的其他缺陷,[427]使得仲裁结果具有一定的不确定性,有时当事人的可预期性较低。这在一定程度上会使当事人对通过仲裁解决商事争议的有效性和合法性产生怀疑。
①庞大的仲裁员名册。仲裁员名册制是指在商事仲裁的仲裁员选任中,将候选仲裁员的姓名、专长,有时包括其经验和阅历编制成册,供当事人、仲裁机构或指定机构选择以确定本案仲裁员的制度。世界上主要的仲裁机构在仲裁员选任方面的具体做法迥异,包括封闭名册制、[428]开放名册制[429]和不实行名册制。[430]我国的仲裁机构采用仲裁员名册制。[431]
截至2018年5月,新加坡国际仲裁中心共有497名仲裁员(包括23名知识产权仲裁员)。中国国际经济贸易仲裁委员会共有1 442名仲裁员,深圳国际仲裁院有515名仲裁员。据我国香港地区贸易发展局统计,截至2018年4月,香港8家仲裁及调解机构[432]的仲裁员名册及仲裁员名单分别有436名及176名仲裁员。[433]
开放仲裁员名册是一个制度上的明显进步,但也存在着问题,即当事人选择不同的仲裁员可能得出不同的仲裁结果。这种以仲裁员名册为基础的仲裁员选任制度虽然尊重了当事人的意思自治,但是也为仲裁结果带来不确定性,[434]即由当事人选定的仲裁员有成为该当事人代理人的心理倾向而影响裁决的公正性。[435]
②仲裁员文化背景差异。“每一个人、每一条规则和每一项制度都具有自己的文化背景。”[436]“当冲突的当事人来自不同的文化,当冲突是‘国际性’的,人们就不能推定他们会对一些重要事项有共同的理解。他们各自的民族理论、有关冲突根源的观念、本地解决冲突的方式可能会有天壤之别。”[437]国际商事仲裁中的仲裁员通常有着不同的文化和法律传统背景,具有的经验和知识也不同,[438]这使得仲裁中的文化因素显得非常重要,因为文化误解可能会影响效率、花费,最终影响结果的准确性与公正性。因此,相对于法院的司法实践,仲裁机构的裁判标准不一、裁量空间更大,这既是洞悉规则后选择仲裁、在争议解决时获得主场优势的理由,也是排除不合理裁决、拒绝仲裁的原因。例如,律师代理费能否支持、合同效力的有无、政府文件规定的适用等,都是导致分歧的原因。[439]
此外,我国的仲裁员制度还存在其他问题,例如仲裁员法定条件宽松、[440]聘任仲裁员不合条件、[441]仲裁员信息公开失范、[442]名册仲裁员信息量不足、[443]仲裁法无驻会仲裁员设置禁令、[444]驻会仲裁员大量存在等,[445]既影响了商事仲裁的公正性,也降低了仲裁结果的可预期性。
韦伯曾言,具备形式合理性的法律就是可预期的法律,此种可预期既包括立法上的可预期,也包括司法裁判上的可预期。[446]假如裁判结果无法预期,就无法给人们提供明确的行为指引,难以维护法律的权威性。[447]仲裁的可预期性比诉讼的可预期性更为重要,因为仲裁具有一裁终局的属性。现行仲裁制度的临时性和不统一性,很大程度上降低了商事仲裁的合法性与公信力。[448]
(2)仲裁呈现出效率低、时间长、成本高的趋势。通常仲裁被认为是快速高效、费用低廉的争议解决方式。[449]但是近年来,国际商事仲裁出现了程序繁杂、时间冗长与费用高昂等趋势,并日益演变成造成争议方不满的严重问题。[450]如果不将经济性列为仲裁的基本价值目标,不对仲裁的经济性提出有别于诉讼的要求,仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩的基础。[451]
①仲裁程序繁杂。近年来国际商事仲裁有去“大陆法系”而向“英美法系”转变趋势,以及制度程序的“司法化”倾向。[452]国际商事仲裁越来越向法院诉讼程序的复杂化和正式化靠拢,而且受制于司法干预和控制。[453]仲裁与诉讼在主要程序阶段和基本程序事项上存在相同之处,例如都包含程序的启动、审理和裁判三个主要阶段,都有请求、受理、管辖权异议、答辩与反诉/反请求、请求的变更、书面意见的提交、庭审、口头陈述和辩论、举证、证据认定和法律适用等具体程序事项,这些阶段和具体程序方面的共性来源于商事争议解决制度对程序公平性的要求。[454]这种相似性也导致仲裁逐渐背离了其取代诉讼的制度设计初衷,即“充斥着更多法律术语、法律规则和法律分析”,[455]造成了仲裁费用高昂和久裁不决的局面。具体表现为证据规则诉讼化、透明度原则适用、多方争议难以合并、程序反复等因素。
一是证据规则诉讼化。尽管国际商事仲裁程序中使用的证据规则通常比诉讼程序所使用的证据规则简单一些,但是仲裁中的证据规则有对诉讼证据规则依赖的诉讼化倾向。[456]由于立法缺失及理念滞后,我国涉外仲裁过程中往往采用诉讼证据制度,并形成了习惯定式。[457]《仲裁法》第44、45和46条分别规定了鉴定、质证、证据保全等内容,其他均参照《民事诉讼法》的证据规则。仲裁诉讼化倾向不仅增加了仲裁对法院的依赖性、影响仲裁的权威性和终局性,而且不利于提高仲裁效率,使仲裁程序简便性、灵活性等优势难以发挥。[458]二是透明度原则适用。国际商事仲裁领域的透明度原则是指为利害关系人及时提供仲裁决策过程信息的法律规则,包括当事人和仲裁员对于对实质性信息的披露,[459]在实践中体现为公开裁决、[460]披露仲裁员资格相关信息等。[461]透明度原则的主要目的是加强对仲裁员的监督,[462]以及对公共利益的维护。[463]但是,透明度原则的适用在关注公共利益的同时可能会使一些原本在仲裁保密原则下被保护的利益受到影响,例如,商业秘密、国家安全等保密信息被披露,非当事第三方的介入行为导致仲裁效率降低,争议双方负担及成本增加,等等。[464]三是多方争议难以合并。在争议存在多方当事人或因相关联的多份合同引起,[465]或者一个交易存在多份合同且合同规定的争议解决方式不一致时,由于仲裁权力来源于仲裁协议,除非当事人各方以及第三方均予以同意,否则仲裁庭无权追加第三人。[466]尽管有学者建议多方争议可进行合并仲裁,[467]但是包括《纽约公约》在内的几乎所有国际仲裁条约以及示范性法律文件都未对合并仲裁作出明确规定。只有个别国家和地区在法律中对合并仲裁做出规定,如荷兰、中国香港地区、新西兰、加拿大部分地区及美国部分地区等。[468]此外,争议发生后很难让各方对此达成一致,相关争议可能需要通过不同的仲裁程序甚至诉讼程序来解决,[469]这就使得整个争议解决的过程冗长不便,[470]不同程序对事实认定也可能不一致,增加了各方达成和解的难度。[471]四是程序反复。仲裁裁决的终局性意味着当事人将丧失通过上诉纠正裁决可能发生的错误的权利,当然,选择仲裁能给当事人节省大量的时间、精力和金钱,带来巨大的潜在经济效益。现行仲裁程序开始前的司法程序,[472]以及仲裁程序中的初裁、上诉裁,特别是仲裁结束后的司法审查[473]等各种因素均降低了仲裁程序的效率。[474]
②仲裁时间冗长。存在实质争议的国际商事仲裁往往需要18—36个月才能达成最终裁决,管辖权异议、申请仲裁员回避、仲裁员日程太满或者日程冲突、当事人恶意拖延等原因都会进一步延长仲裁时间。[475]许多机构仲裁和法庭程序一样费时,同一案件的仲裁程序会花费同法庭审判一样长(有时甚至更长)的时间。[476]
新加坡国际仲裁中心2018年3月发布的数据显示,伦敦国际仲裁院仲裁时长的中间值是16个月,斯德哥尔摩商会仲裁院是13.5个月(平均值为16.2个月),新加坡国际仲裁中心是11.7个月(平均值为13.8个月)。[477]2013年《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》附录四规定了向香港国际仲裁中心申请紧急临时救济的程序,[478]为当事人提供快速的临时救济渠道,[479]其仲裁时长的中间值为14.3个月(平均值为16.2个月)、快速仲裁时长的中间值为8.1个月、[480]紧急仲裁时长的中间值为14天。[481]
造成仲裁时间冗长的原因很多。首先,仲裁的审限是自组庭开始计算的,从当事人提起仲裁至组庭完成通常会花费较长的时间。其次,仲裁员一般为兼职,受仲裁员时间安排、责任心等因素的影响,仲裁用时经常被延长。[482]最后,一些当事人利用国际商事仲裁的自主性,拖延案件审理、逃避责任,而仲裁庭难以对此采取有力的措施。例如,在指定仲裁员阶段,当事人故意指定仲裁机构很难联系到的、高龄的或其他特殊的仲裁员,甚至几次指定仲裁员,仅组庭时间就可能耗费几个月;[483]被诉方为拖延履行债务,利用程序规则缺陷,不按时提交或开庭前才提交各种答辩材料,让仲裁庭和申请人措手不及;无合法理由直到可提出管辖权异议的期限的最后一天,才提出异议以中断仲裁程序;败诉方通过申请撤销裁决或对裁决不予执行,延缓裁决生效和执行的进程,这些都导致仲裁的效率大打折扣。[484]
③仲裁费用高昂。仲裁当事人要向仲裁机构支付管理费、仲裁员报酬等各项费用。仲裁费用取决于案件具体情况、仲裁员人数、仲裁庭态度和当事人经验等。[485]一般而言,仲裁所涉及的费用包括申请和管理费、仲裁员报酬、律师费、解释和翻译费、[486]专家证人费、[487]交通费和食宿费、办公场所和设备租赁费[488]以及其他杂项费用。[489]普通法系仲裁机构的仲裁员和律师一样是按小时收费。调查发现,国际商事仲裁费用高昂且有逐年上涨的趋势。[490]根据新加坡国际仲裁中心的统计,当仲裁员为3人时,伦敦国际仲裁院仲裁费用的中间值是200 000美元,斯德哥尔摩商会仲裁院是181 864美元,新加坡国际仲裁中心则是80 230美元。[491]其中主要是申请和管理费以及仲裁员报酬。
另有学者统计,国内仲裁机构收取的仲裁费整体高于法院的诉讼费。涉外以及涉港澳台案件中仲裁费高出的比例约为60%~70%;在国内仲裁案件中,纠纷额度在100万元以下的案件仲裁费高出约60%~70%,争议额度更高的案件仲裁费高出约30%~40%。[492]具体而言,一是申请和管理费。仲裁机构通常会根据争议标的额的一定比例来收取管理费。例如,如果争议标的额是100万美元,国际商会国际仲裁院收取的管理费为23 335美元;[493]伦敦国际仲裁院会收取固定且不予退还的1 500英镑作为登记费用以管理仲裁;[494]新加坡国际仲裁中心收取的管理费平均为11 025美元、最高14 700美元,另有2 000新币的案件申请费;[495]香港国际仲裁中心收取的仲裁费用的中间值为62 537美元(平均值为117 045美元);[496]中国国际经济贸易仲裁委员会收取的管理费是38 050美元,其中案件受理费18 550元、案件处理费19 500元。[497]二是仲裁员报酬。仲裁员报酬通常按下列三种方式计算:按价收费,即根据争议标的额的数量收取费用;按时计费,即按照仲裁庭所花费的时间收取费用;固定收费,即提前约定好收取的数额。[498]仲裁机构的管理部门通常会确定应收取的仲裁员报酬。例如,对于标的额为100万美元的争议,在国际商会仲裁院的仲裁员报酬为14 627美元—64 130美元;[499]伦敦国际仲裁院的仲裁员报酬为每天1 234美元—3 087美元;[500]新加坡国际仲裁中心的仲裁员费用平均为142 650美元,最高为190 200美元;[501]2017年《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》首创允许当事人选择按小时费率(上限为6 500港元)或以争议标的额大小支付仲裁员费用;在中国,仲裁员的报酬大约为每个案件500美元—2 000美元,非中国本地居民的外国仲裁员的报酬会更高一些。[502]
(3)仲裁裁决承认与执行困难。国际商事仲裁在经历了数十年的蓬勃发展之后,为什么还是没有成为解决跨境商事纠纷的首选机制?为什么一些国家要将时间和精力花费在建立国际商事法庭上?[503]答案是,仲裁在取得巨大成功的同时永远无法解决依赖法院的机制性障碍,特别是仲裁的临时性及其强制力的缺乏。因此,只有法院能够为跨境商事交易的发展奠定整体性和具有强制力的基础。提起仲裁需要各方当事人达成合意,而当事方并不一定都同意仲裁,也不一定会遵守达成的协议而进行仲裁,在仲裁裁决作出后也仍然可能会拒绝执行。总之,当需要第三方强制干预时,人们总会求助于法院。也正如许多仲裁员所承认的那样,经验丰富的商事法庭能够助推仲裁工作的开展和完成。
仲裁,从本质上讲,无法为跨境商事争议提供一个完整的解决方案,并以此推动全球贸易向前发展。仲裁被认为是一种临时的、协商一致的、便利的、保密的商事争议解决方法,其目的并非提供一个权威和合法的上层建筑以促进全球商业活动,它本身也不能充分和实质性地解决商业法律实践和伦理的协调问题。因此,国际商事法院是国际商事仲裁替代性选择的需要。[504]
无论是国内还是国际性的商事活动,其繁荣都依托于稳定的法律环境,其中包括得到保证的、能够提起商业诉讼的能力,以及受到法院保护的司法体系。事实上,一个稳定的法律环境能够预防纠纷的发生,因为它提供了相对可预测的处理结果,因此当事方也可以对问题进行预先处理。
国际商事法院也需要与仲裁机构进行有效互动。这要求商事法院对仲裁机构,特别是对仲裁裁决的执行给予司法执行和救济。此外,在争议各方无法就采取何种争端解决机制达成一致时,商事法院将起到一种补充甚至是替代的作用。[505]对于仲裁而言,新加坡国际商事法院是伙伴而非竞争对手,在一系列解决跨国商业纠纷的可行方案中,它试图为从事跨国业务的各方当事人提供新的选择。它强化了新加坡在全球法律服务领域的份额,同时又不损害新加坡作为国际仲裁地的成功以及新加坡国际仲裁中心(SIAC)的国际认可和赞誉。[506]新加坡国际商事法院的设立是为了补充而不是取代新加坡仲裁。因此,新加坡国际商事法院作为地区争议解决的附加选项应该受到欢迎,尽管对于大多数欧洲当事人来说,它可能并非国际仲裁的替代选择。[507]
国际商事仲裁的发展经验和内在缺陷为国际商事法院的设立和建设提供了经验教训。[508]国际商事法院需要重视承认和执行裁决方面规则协调的重要性、协调争端解决实践和程序的重要性、争议解决体系中规制从业人员道德规范的重要性,以及协调商事实体法的重要性。一个成功的跨国商事争议解决司法体系必须处理而不是忽视国家主权和全球化趋势的双重牵引和制约力量。随着各国贸易和投资活动的持续发展,需要建立相对独立的国际商法司法机构,这对于各国改善现有的法律基础设施以充分利用全球化背景下的跨境商事机遇具有重要的推动作用。
在中国申请承认和执行外国仲裁裁决的法律依据主要是我国在1986年加入的《纽约公约》。[509]仲裁裁决的一方当事人申请在中国承认和执行裁决是两个独立的程序——中级人民法院中负责处理涉外案件的民事审判庭审理申请人的承认请求;仲裁裁决得到承认后,申请人再向同一法院的执行局申请执行。相比跨国诉讼,国际商事仲裁裁决的执行需要经历两个阶段,程序相当复杂。
①执行程序复杂。《纽约公约》未能完全解决当事人争议——当事人获得仲裁裁决后,仍需向法院申请承认与执行该裁决。[510]有时尽管拿到了胜诉裁决,但由于债务人未参与仲裁程序,一方当事人仅获得缺席裁决,且无法与债务人就裁决结果达成合意。只有申请人在本地法院申请执行裁决后,才得以在司法强制力下保障和实现其权益和诉求。[511]学者调查发现,在中国,高达84%的受调查者在申请承认和执行外国仲裁裁决的过程中遇到过困难,63%的受调查者认为最为突出的困难是“当地的执行程序”,17%的人认为“当地法院的行政人员和法官缺乏独立性或存在偏见”。[512]
此外,有时仲裁裁决经法院协助依然执行艰难。受被申请人所在国家的法律体系等客观因素的影响,法院很难直接申请执行其本国资产,不得不转而寻找其海外资产,不仅增加了执行难度,而且增加了申请人的成本。[513]例如,就最基本的仲裁通知及裁决送达而言,由于被申请人的住所地位于其他国家,且在申请执行时被执行人无法对仲裁规则及程序提出异议,为了保证裁决的有效性,每次法庭的通知及裁决均须有效地送达被申请人负责人手中。[514]如此,有效送达不仅程序繁琐而且成本较高,既损害了当事人合法权益,也增加了法院的负担,浪费了有限的司法资源。
②当事人两次收费。《纽约公约》规定了仲裁裁决承认与执行的两个步骤:一是承认外国仲裁裁决;二是为执行具有法律效力的裁决。在我国,承认和执行外国仲裁裁决均向当事人收取费用。根据最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》,人民法院受理当事人申请承认外国仲裁裁决的,预收人民币500元。人民法院受理当事人申请执行外国仲裁裁决的,应按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定,依申请执行的金额或标的价额预收执行费。[515]此外,申请人向法院申请承认与执行外国仲裁裁决委托律师代理的会产生相应的律师代理费用,收取方式有按标的额收费、[516]风险代理收费、[517]计时收费等,[518]这些都会增加当事人的经济负担。
2.法与金融的视角
与司法制度不同,仲裁是一种临时性的、契约性的、保密的争端解决方式,而不是为促进全球商事交易而构建的权威、合法的上层建筑或经济治理公共产品。[519]从宏观角度看,完善和运行良好的司法体系是保护产权、促进经济发展的根本方式。[520]新制度经济学下的LLSV理论提供了法与金融和法与经济发展的理论框架。
(1)LLSV理论框架。美国哈佛大学和芝加哥大学的四位学者拉波特、西拉内斯、施莱佛和维世尼(LLSV)于1998年发表了题为《法律与金融》的论文,以49个国家为样本,考察了产权保护程度、法律规则及其实施质量与这些国家法律渊源之间的内在关系。[521]LLSV的理论成果可以分为两个部分:一是法系、外部投资者保护与金融三者之间的关系,被称为公司治理的法律理论;二是投资者保护与金融发展和经济增长的之间的关系,被称为金融发展或经济增长的法律理论。实证研究发现,投资者保护和契约履行的制度安排与司法体系更可能正向地促进经济发展。[522]
①法律制度决定经济发展。LLSV理论诞生的背景是新制度经济学。[523]新制度经济学以它的两大发现——产权理论和交易成本成功地嵌入了新古典经济学的框架中,创造出了法和经济学、国家理论和公共选择理论。[524]新制度经济学将制度作为一个有效变量纳入经济学分析框架,认为制度变化对经济行为和经济绩效都会产生有重要影响,不同的制度安排影响着人的选择行为。[525]诺思将制度定义为社会博弈的规则,并且会提供特定的激励框架,从而形成各种经济、政治和社会组织。制度由正式规则(法律、宪法、规则)、非正式规则(习惯、道德、行为准则)及其实施效果构成。实施可由第三方承担(法律执行),也可由第二方承担,或由第一方承担(行为自律)。制度与其所使用的技术一起,通过决定构成生产总成本的交易和转换(生产)成本来影响经济绩效。由于制度与其所使用的技术之间存在着密切联系,因此,市场的有效性直接决定于制度框架。[526]
现代研究表明,投资、技术和制度是经济增长的三大变量,而制度变量是促使技术进步和投资增长的重要因素。[527]在交易费用大于零的情况下,产权和制度安排会对资源配置、经济增长产生影响。[528]制度决定着一个国家的经济增长和社会发展,制度变迁的原因之一是相对节约交易成本,即提高制度效益。诺思认为,制度的建立和创新以及有效率的经济组织是经济增长的关键。[529]法律制度作为一项制度安排,将保护市场制度下的交易安全和交易利益,降低交易成本,对于保证市场自由和经济活动效率有重要作用。司法制度和争议解决机制是法律制度的重要维度。
LLSV实证研究的重点之一在于分析和探究法律和法律制度对国家金融体系形成的影响。在《外部融资的决定因素》一文中,LLSV在研究法律与投资者保护的关系问题上引入量化指标。实证结果显示,普通法系国家良好的法律体制及其执行环境有利于形成资本市场规模和深度的形成,从而为公司提供较好的外部融资渠道;民法系国家,尤其是法国民法系国家由于投资者保护不足,资本市场的成熟度明显不如普通法系国家。[530]
“法律与金融”的研究结果进而表明,各国法律渊源的不同在一定程度上导致了法律的差异,进而影响金融发展。普通法系国家对投资者的法律保护最为有效,法国民法系国家最差,而德国和斯堪的纳维亚民法系国家居中。就法律的执行而言,法国法系国家在法律实施和会计标准方面最差,斯堪的纳维亚法系最好,德国法系和普通法国家(地区)也较好。总体而言,普通法国家的股东保护水平最高,德国和斯堪的纳维亚国家次之,法国法系国家最低。[531]
②投资者保护与产权理论。2002年,LLSV在《投资者保护和公司价值》一文中,通过世界上最富有的27个国家的数千家公司的数据,对投资者保护和控股股东的所有权对公司价值的影响进行了研究。LLSV提出了一个模型并实证证实:投资者保护越好,控股股东对小股东的侵占就越低;控股股东的现金流所有权越高,对小股东的侵占越小;投资者保护越好,控股股东现金流所有权越高,企业的投资机会越多,托宾值就越大。该研究的一个关键结论是,公司治理及其影响的经济发展应当重视对外部投资者的保护,这些保护来自法院、监管机构和市场参与者本身。[532]这与克莱森等人对亚洲公司的实证研究结果一致,[533]再一次说明投资者法律保护对金融市场发展的作用。
科斯产权理论的核心是将制度作为一切经济交往活动的前提。这种制度实质上是一种人们之间行使一定行为的权利安排。因此,经济分析的首要任务是界定产权,规定当事人可以做什么,然后通过权利的交易以实现社会总产品的最大化。
产权理论为司法保护提供了理论基础。经济运行的制度基础——财产权利结构和由此产生的交易费用是经济发展研究的关键所在。[534]社会或国家建立各种保护机制并由国家或者其他代理机构强制实施,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章,以维护复杂的生产系统和长期交换关系的投资。[535]司法保护的经济效益主要体现在确立和执行产权制度。产权制度实际上是一套激励和约束机制,[536]主要功能在于明确交易主体权利、降低交易成本、提高资源配置效率。[537]产权保护制度为投资者从事生产性投资提供了长期稳定的预期,降低了资本投入风险,从而鼓励社会生产性投资,促进经济发展。[538]因此,司法保护作为投资者保护的重要途径,对一国经济发展起着决定性作用。
(2)法治建设与国际竞争力。LLSV范式解释了法律体系对金融和经济发展的作用。当然,与LLSV范式的法律起源论决定金融发展的观点相反,英国剑桥大学法律系教授柴芬斯(Brian Cheffins)和美国哥伦比亚大学法学院教授科菲(John C.Coffee)教授分别从不同角度进行研究并得出了与LLSV范式不同的结论,他们认为,是金融发展导致了法律变革。柴芬斯2000年的研究发现,“尽管英国的司法制度提供了稳定的争端解决方式,但该法律制度在20世纪前期的大多数时候并没有为中小投资者提供很好的保护,而市场却产生了保护投资者利益的很好替代方式,例如自律监管体制,它们在保护中小投资者的过程中起到了一种替代性的作用”。[539]因此,法律不决定市场的发展,是市场的发展催生了法律。科菲在2001年的研究中提出这样的观点,“法律变革总是滞后于金融发展的实践,法律改革需要大量社会公众股股东相应利益需求的支持,只有他们在政治上提供修改法律、增加有关投资者保护法律条款,有关投资者保护的法律改革才具有了民间上的可取性。按照这个逻辑,英国式的金融发展实践是因,法律变革是果,这恰恰与LLSV的理论相反”。[540]尽管这些研究从某些方面对LLSV研究范式和基本结论提出了挑战和修正,法律特别是包括法院、仲裁等法律机制和股东权保护制度等在内的法律体系对金融市场和经济发展的作用显然不可忽视。
无论LLSV范式存在何种缺陷,其所揭示的法律和法治对金融起到某种程度上的促进作用是毋庸置疑的。戈登认为,创新的减速不是阻碍增长的唯一原因,经济发展还面临其他不利因素,例如越来越严重的收入不平等、难以提高的教育程度、社会老龄化、政府的债务负担等。[541]这些问题终将通过法律制度和司法体系加以解决。从国际经验来看,法治是推进国家治理现代化、提升服务国家战略能力的有效路径。国家、地区、城市法治化程度的高低直接影响核心竞争力的强弱。在经济发展进入新常态、市场竞争日趋激烈的形势下,必须完善相应法律制度和司法体系,保护商事主体合法利益,提高我国的国际竞争力。简言之,法律制度和司法制度对经济发展至关重要,而法院是一国司法制度和争端解决机制的核心要素,公正、高效、透明的司法体系不仅有利于商事争议的解决,而且为商事交易当事方提供了规则和合理预期框架,进而整体促进商事交易和经济发展。对存在制度供给不足问题的司法体系进行优化仍然是司法改革和国家治理制度,甚至是国际法治发展和国家竞争的重要一环。
(四)国际商事法院的主要特点
1.扮演了扩大国家影响、吸引外资和促进经济发展的角色
亚洲区域和亚洲经济体之间的跨境投资贸易预计将继续增长,为推动其持续发展,需要建立一个中立和广受好评的争端解决中心。[542]在过去的10年中,新加坡一直寻求将自己定位为解决不同法域当事人之间争议的中立第三方场所。凭借值得信赖的中心地位,新加坡受益于以下优势:[543]发达且对商业友好的普通法系;商事经验丰富的律师群体;可靠的法官群体;愈发成熟的商事法学。此外,新加坡的地理位置也增加了便利性,有利于吸引各方选择新加坡作为解决争端的场所。
随着亚洲跨境贸易和投资的指数级增长,法律实践和司法机构必须随之发展,以便适应日益增长的具有跨国性质的法律工作。商业世界的迅速发展给尚未从国际角度以同样速度合理化的法律框架带来重大挑战,加强深度协调的需求日益明显。[544]在瑞士的国际管理发展研究所和中国香港地区的政治和经济风险咨询等机构组织的国际调查中,新加坡的法律和司法体系受到高度重视,并且有着良好排名。[545]
2017年5月,商事法院常设国际论坛在伦敦举行了首次会议。[546]这次会议明确了国际商事法院的作用。第一,各商事法院可以通过共同努力与迅速的商业发展保持同步,以更好地服务于商业活动和市场主体;第二,法院的联合有利于更好地为法治作出更大的贡献,并有助于世界稳定和经济繁荣。
2.具有高度的专业性
英国的商事和财产法庭设立了一个专门处理金融市场纠纷的法庭。这一倡议是由衡平法庭和商事法庭联合发起的。金融法庭受理的案件将由专业的法官进行管理和审查,以便就金融市场中的相关纠纷做出快速、高效、高质量的处理结果。[547]
“辛古拉尔诉大和资本市场案(Singularis v Daiwa Capital Markets〔2017〕EWHC 257)”是一个由金融法庭法官审理的案件。[548]该案值得关注的地方在于,它将公司员工的职务行为确认为公司行为,所以银行有责任识别其客户公司内部结构存在的欺诈。该案特别地确定了以下事项:①银行的职责范围包括当其意识得到客户授权的账户管理人意图挪用客户资金时,不能根据此人的要求支付款项;②当客户经理的欺诈行为可以归因于客户时,可以抗辩客户对于银行的权利主张;③最高法院于2016年6月在“帕特尔诉米尔扎(Patel v Mirza〔2016〕UKSC 42.)”案中提出一项关于非法测试的适用,判决于2017年2月下达,目前案件正在上诉,将于2017年12月由民事法庭的一组专业法官进行审理。
3.具备很强的国际性特点
如果新加坡国际商事法院首席大法官认为某人具有“成为最高法院国际法官所必要的资格、经验和专业身份”,则该人可被任命为国际法官。被指定的国际法官在规定的时间内任职于新加坡国际商事法院。第一批国际法官任期为3年。国际法官被随机地指派到案件当中,他们只能审理和判决新加坡国际商事法院案件或成为新加坡国际商事法院案件的上诉法官。相比之下,其他的新加坡国际商事法院法官都是最高法院法官。所有新加坡最高法院的法官均可以成为新加坡国际商事法院的法官。最高法院中仅有的几位不能任职于新加坡国际商事法院的法官是4位高级法官和高级法院的司法专员。除了谷口安平(Yasuhei Taniguchi)法官(一位日本比较法和跨国法方面的学者和律师)和Simon Thorley QC法官(一位前英国知识产权方面的御用律师),新加坡国际商事法院的其他国际法官均为现任或退休法官。国际法官中有两位仍然在其本国司法系统中任职,伊尔马加德·格里斯(Irmgard Griss)法官是奥地利宪法法院的副法官;多米尼克·哈舍尔(Dominique Hascher)法官是法国最高法院的法官,其余国际法官都已从其本国司法系统中退休。新加坡国际商事法院第一届12名国际法官中有9位来自普通法地区(4名来自英国、3名来自澳大利亚,中国香港地区和美国各有一位),其余3位来自民法法系国家(奥地利、法国和日本)。[549]
法官应当具备以下知识和能力:①对私法了解,尤其是公司法、保险法、银行和金融法、运输法、知识产权法或任何相关的专业知识以及荷兰程序法;②法律英语的知识;③处理大型、复杂(跨国)贸易纠纷的经验;④对美国和英国程序法的了解;⑤熟悉跨国商事和商事法律实践。
法官的选任依据以下标准。
(1)在私法领域具有较高的专业水平,特别是公司法、保险法、银行和金融法、交通法、荷兰程序法、知识产权法或其他相关专业;
(2)具有较高的法律英语听、说水平;
(3)具备处理大标的额、复杂的国际贸易纠纷的能力;
(4)熟练掌握美国和英国程序法的相关规则;
(5)熟悉国际商业和国际商法的相关实践。
新加坡国际商事法院国际性的另一个方面是法院管辖权的国际化。
一般来说,新加坡国际商事法院有权受理和采取行动。[550]
①索赔具有国际性和商业性;
②诉讼各方已根据书面管辖权协议授予了新加坡国际商事法院管辖权;
③该诉讼的各方不寻求以特权命令(包括强制性命令、禁止令、撤回命令或拘留审查命令)的形式或与之相关的救济。
如果出现以下情况,当事方的诉求就具有国际性。
①各方的商业所在地在不同的国家;
②索赔各方在新加坡都没有营业地点;
③当事人中至少有一方的营业地位于不同的国家:在这个国家里,双方的商业关系的大部分义务是要履行的;或与争议标的最密切相关的国家;
④索赔的当事方明确同意,该诉求的主题涉及多个国家。
荷兰商事法院审理的案件通常会有跨国性因素,例如,当事人一方或双方在荷兰境外、案件不适用荷兰法律或其他与涉外相关的因素,但这不是必要条件。荷兰商事法院管辖的案件唯一实质性要求是该案件是一个“商事”案件。荷兰商事法庭的属人管辖的依据是双方当事人的同意。各方必须选择纠纷由该法院管辖,并没有当事人的国籍要求。因此,法院将能够审理荷兰籍当事人之间的纠纷、荷兰与外国当事方之间的纠纷以及与荷兰或荷兰法律无关的外国当事人之间的纠纷。这将使荷兰商事法庭成为外国当事人寻求解决商事纠纷的有吸引力的场所。
使用外语也是这些法院国际化的特征之一。英语是全球商事交往的通用语言。商事合同经常用英语起草,来自不同语言国家的交易双方通常用英语相互交流。但当涉及诉讼时,跨境纠纷的当事人可能会被迫以一种他们不理解的语言进行庭审。法院将为那些想用英语提起诉讼的当事人提供另一种选择,但是同时希望避免像在伦敦或美国诉讼那样昂贵的成本。[551]
荷兰商事法庭的一个特色是使用英文或荷兰语作为诉讼语言,证据可以使用法文、德文、英文或荷兰文提交,从而有利于节省时间和翻译成本。[552]贸易向来是跨国性的,在过去的几十年里更是如此。英语不仅成为跨境交易的第一语言,也逐渐走入了国内。荷兰的许多公司都具有跨国性,或者与外国公司开展商事往来。因此,涉及跨境纠纷的当事方可能被迫用外语进行法庭诉讼,这使诉讼程序变得更加困难和昂贵。因此,荷兰司法部门需要提供更加有效的诉讼方式,建立一个使用英语的商事法庭。荷兰司法部门决定确定英语作为商事语言,在阿姆斯特丹设立英语法院即荷兰商事法庭。荷兰商事法庭在处理争端时适用荷兰的程序法,以英语为工作语言。
4.服务功能是司法功能之外的重要功能
对于利益相关者而言,提高争议解决的效率仍然是关键问题,这成为认定争议解决机制优秀与否的一个标准。[553]迪拜国际商事中心在2016年处理的案件数量为其历史之最,96%的当事人表示对迪拜国际商事中心法院非常满意。同年,迪拜国际商事中心第一次接收并处理了遗嘱认证案件,并且举办了46个公益流动站,增长率为92%,超过500人受到了帮助。根据2016年的一份研究报告显示,迪拜国际商事中心法院在迪拜、阿联酋和中东地区持续成为非常具有吸引力的选择,79%的人对于迪拜国际商事中心法院“进入”管辖条款表示熟悉;57%的人已经在合同中使用了迪拜国际商事中心法院“进入”管辖条款。对法律的系统性和法理性、熟悉性以及确定性的保障是迪拜国际商事中心法院被选为管辖法院的前三位原因。
迪拜国际商事中心法院客户委员会:[554]迪拜国际商事中心法院与客户之间的独立联络机构。该机构协助法院为所有客户提供高效、经济和专业的服务。委员会定期举行会议,会议记录可在网上查阅。
规则小组委员会:[555]每季度召开一次会议,讨论迪拜国际商事中心法院规则的潜在变化和改进。参加者包括广泛参与迪拜国际商事中心法院,并有重要实践经验与规则的法律从业人员。
总法律顾问论坛:[556]在2013成立并每年举办两次,是迪拜国际商事中心法院与高级公司内部律师对话和联络的重要平台,成为参与者分享经验、总结趋势,并讨论全球争端解决的最佳实践。
公益项目:[557]由迪拜国际商事中心的法学院管理,每周与法律专业人士进行磋商。为需要经济支持的人提供法律服务是扩大司法救助的重要途径。通过提供免费法律服务,法学院希望能够为对社会做出专业贡献的律师事务所和个人律师提供支持。2016年1—12月,迪拜国际商事中心共举办了46个公益流动站,超过500人获得了帮助。截至2016年12月31日,志愿法律专业人员名册共载有48家提供公益服务的律师事务所和122名志愿者。
在未来,法学院还将支持迪拜和其他酋长国法律体系内的新兴公益计划,并分享最佳经验;同时也希望与其他组织和司法管辖区进行合作,特别是海湾合作委员会,因为这将有助于把司法救助的范围扩大到最需要帮助的个人。
而新加坡国际商事法院还颁布了一套指南,[558]就新加坡国际商事法院诉讼程序的独特之处为用户提供指导,《新加坡国际商事法院指南》由以下几部分构成。
(1)《新加坡国际商事法院用户指南》;[559]
(2)《法院规则》(Cap 322,R 5);[560]
(3)《新加坡国际商事法院实务指引》;[561]
(4)《新加坡国际商事法院程序指南》。[562]
《新加坡国际商事法院用户指南》仅供参考,旨在补充《法院规则》和《新加坡国际商事法院实务指引》。为避免疑义,它们不构成《法院规则》或《新加坡国际商事法院业务指导》的一部分,也不以任何方式修改《法院规则》或《新加坡国际商事法院实务指引》中的任何内容。
5.特别的程序设计,以实现程序便利和易于执行的目标
“尽管迪拜国际商事中心法院的司法和行政管理质量很高”,但让争端各方决定“进入”迪拜国际商事中心管辖区的主要阻碍之一是其他司法管辖区执行迪拜国际商事中心判决的困难程度。目前,迪拜国际商事中心法院已经建立了世界上最强大的执行机制,其判决已经在包括英格兰和威尔士商业法院、美国纽约南区地区法院和上海市高级人民法院在内的外国法院得到了执行。[563]
新加坡国际商事法院面临的技术性挑战涉及国际商事法院有权通过法庭陈词而不是证据来处理外国法律问题。这里存在两个问题:一是法官可能实际上并不熟悉适用于有关争议的法律;二是国际商事法院对某一特定法律的观点可能与之后国内法院的观点有矛盾。[564]
2009年,迪拜国际商事中心法院与阿联酋法院签署了一项执法协议。[565]2011年,执法协议被制定为法律。该法律旨在简化其他酋长国执行迪拜国际商事中心判决的过程,规定迪拜国际商事中心法院的命令“应由迪拜国际商事中心以外的有管辖权的实体根据他们在此方面采用的程序和规则执行”。除了2011年法律外,迪拜国际商事中心法院官员还与阿联酋法院对口单位签署了谅解备忘录。
尽管这些变化应该使得迪拜国际商事中心判决在阿联酋地区内的执行更加直接,但事实上迄今为止,[566]对迪拜金融法院判决的执行持怀疑态度的律师还指出了一个重要的、可能会阻止迪拜国际商事中心法院的判决转变为当地迪拜法院的命令的漏洞。正如2011年法律所述,迪拜国际商事中心法院的判决胜诉方必须向迪拜国际商事中心法院申请“执行函”。执行函必须在发送给迪拜法院之前被翻译成阿拉伯文。有些情况下败诉方所在地位于迪拜,拥有“在岸”资产,故不在迪拜国际商事中心,即使迪拜国际商事中心法院的判决是以程序正确的方式处理的,当地的迪拜法院也可以拒绝执行,仅仅基于其“认为执法申请的前提是他们应该首先审理申请”。
解决的方案之一是,阿联酋签署了1983年《利雅得阿拉伯司法合作协议》以及《海湾合作委员会公约》。[567]首先,《海湾合作委员会公约》最重要的条款是第25(b)条,这一规定的效力是,当需要时,每一方应“执行从一个签约国司法管辖区到另一个司法管辖区的司法命令,且这些事务应有既判案件的效力”。其次,执法方面普遍存在一些例外,其中包括遵守公共政策和相关法律,这可能造成实际困难。2015年2月16日,迪拜国际商事中心法院提出了一项倡议,旨在克服在阿联酋执行迪拜国际商事中心法院判决时出现的困难,并发布2015年《迪拜国际商事中心法院实践指导方针Ⅱ》,原《迪拜国际商事中心法院实践指导方针》得到了修改,澄清了判决得以执行的方式。该实践指导允许迪拜国际商事中心判决在阿联酋得到执行,而无需遵循执行迪拜国际商事中心判决所需的程序。
2016年,迪拜国际商事中心法院[568]提起的强制执行索赔总额从2015年度的阿联酋迪拉姆10.8亿(2.935 4亿美元)上升至2016年度的阿联酋迪拉姆27.5亿(7.495 5亿美元),同比增长155%。在第一审程序之后,执行程序已成为法院的第二大类的案件。
迪拜国际商事中心法院与地方和国际法院签署了许多重要的备忘录,通过全球制度(例如《纽约公约》)进一步加强执法力度。在2016年澳大利亚联邦法院与迪拜国际商事中心法院之间签署备忘录之后,迪拜国际商事中心法院的判决首次在澳大利亚得到认可。索赔人的迪拜国际商事中心律师报告说,该程序在当地律师的协助下顺利进行,没有发生其他纠纷。
迪拜国际商事中心法院强制执行的案件比以往任何时候都多。由于迪拜国际商事中心法院已证明它们是判决能够在世界各地得到执行的安全和可信赖的地方,所以,执法请求数量大幅增加。根据迪拜国际商事中心法院发布的数据,2016年的执法案件总数增加了95%。
通过与当地迪拜法院的互惠协议,各方已经能够就其判决在迪拜国际商事中心法院执行。所有在迪拜境内执行的强制诉讼程序将在两个工作日内得到处理。
全球的商事法官通过参加国际商事法院论坛,[569]深入探讨了如何有效地在域外执行商事法庭的裁判以及在商事裁判中运用听证程序的最佳做法。
6.进行创新型司法实践
根据迪拜“智慧城市”的设想,迪拜国际商事中心法院小额仲裁庭(SCT)是于2007年在海湾地区成立的第一个争端解决服务机构。该机构的受欢迎程度逐年增高,至2016年已处理的索赔总数额为阿联酋迪拉姆2 016万(549万美元),同比增长5%。
2016年,随着该地区第一个“智能”小额仲裁庭的启用,[570]法庭满足企业和个人需求的能力有了显著提高。它为争议双方以及法官提供在智能手机和计算机上远程访问案件的渠道。“智能法庭”完全配备了视频会议技术,使个人或中小型企业(SMES)在世界各地都能参与听证会。
以前,争议各方和法官需要出席听证会。然而随着新技术的出现,有关各方,例如经常出差的商人、已离开的租户以及进出迪拜的雇员合同问题,能够通过远程参与协商和参加听证会来解决争端。
无纸化庭审[571]也成为这些国际商事法院的共同做法。迪拜国际商事中心法庭成为中东第一家引入新的安全云技术的法庭,允许法庭文件从世界任何地方上传。电子打包服务将方便法官、律师以及法院工作人员以各种方式访问案件信息,跨越多个地点并与众多用户共享。电子捆绑系统于2018年3月29日推出,为律师和律师事务所提供了3个月的过渡期。迪拜国际商事中心法院在法律社区安排了培训研讨会,并将在2018年7月1日之后提交的新案件中强制执行该系统。
迪拜国际商事中心法院首席执行官兼注册官表示:复杂的跨国案件是我们法院的主要业务。采用高新技术和放弃落后的流程将使法院法官和国际律师团队能够在云计算的证据方面共同工作,而案件仍在法庭上实时审理。这项创新电子服务将确保迪拜国际商事中心法院继续为处于技术中断时代的企业创造法律确定性,并以更快、更紧密的方式访问案件信息。带着一推车档案的律师团队的情形将成为历史。
(五)小结:中国设立国际商事法庭需考虑的法律因素[572]
多国关于设立和建设国际商事法庭的实践表明,其大多是在突破原有法律框架的基础上进行法律制度创新。与国际实践一样,中国设立国际商事法庭也存在一些必须在法律层面上考虑和解决的问题。
(1)审级。将国际商事法庭设立在哪个审级,其在我国法院体系中应处于何种地位是需要认真思考的。
(2)法官的选任。引进外籍专业性人才参与国际商事法庭建设可以提高法庭的国际性与影响力。这需要与我国《法官法》和《法院组织法》相协调。
(3)适用法律的选择。我国《涉外民事关系法律适用法》给予了当事人很大的选择适用法律的自由,特别是在选用商事惯例甚至是外国法方面的弹性很大。
(4)审理程序上的便利。应当在一定程度上赋予当事人选择程序规则的自由,同时与《民事诉讼法》规定的程序相协调。
(5)庭审语言。《民事诉讼法》规定庭审语言必须是中文,因此应当在一定程度上允许当事人选择英语作为国际商事法庭的审理语言。
(6)外国律师代理。《民事诉讼法》规定委托律师代理诉讼必须委托中国律师,因此需要在一定范围内允许外国律师代理。
(7)判决的域外承认和执行。诉讼在荷兰的优势之一是冻结令,有利于防止当事人在荷兰的资产被转移、处置到其他国家,其效力直至诉讼程序完成。[573]在新加坡,新加坡国际商事法庭裁判的执行依据也具有广泛性和国际性。[574]
为了有效地降低司法成本,提升与其他国家的国际商事法庭之间的竞争力,我国国际商事法庭还可以采取其他一些具体措施,具体包括限制涉外民商事案件再审的提起、缩减涉外民商事案件的审理期间等。
建设国际商事法庭还需要提升本国的司法质量,在国际投资界、商事界和争议解决界获得认可和积极好评,从而吸引更多的商事纠纷当事人选择我国的国际商事法庭作为争端解决的首选机制。
跨国商事关系广泛而复杂,决定了对合格法院和法官的需求。[575]各国需要的是由公正、独立、训练有素的法官进行管理,并由能力出众、知道如何认真提交证据、展示法律论点的律师协会成员协助的法律体系。国际商事法院的发展表现出法律与市场发展同步的特点,是保持内国法律框架生机和活力的机制性安排,也是法治在全球范围内成为主要国家互相竞争重要维度的具体表现。
【注释】
[1]本节部分内容发表于沈伟:《我国仲裁司法审查制度的规范分析——缘起、演进、激励和缺陷》,《法学论坛》2019年第1期。
[2]参见姜业宏:“我国仲裁裁决核报制度将内外并轨”,中国贸易新闻网,http://www.chinatradenews.com.cn/shangshi/201712/21/c8370.html,最后访问日期:2018年4月23日。
[3]陈治东、沈伟:《我国承认和执行国际仲裁裁决的法律渊源及其适用》,《法学》1997年第4期。
[4]江伟、肖建国:《仲裁法》,中国人民大学出版社2016年版,第25页。
[5]《仲裁法》第40条规定:仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
[6]朱科:《国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型》,《法学杂志》2017年第6期。
[7]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[8]例如,最高人民法院2016年12月30日发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》规定:“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。”任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[9]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[10]《仲裁法解释》第12条规定:当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。
[11]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[12]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[13]戴月、赵天沅、项潇雁:“支持与监督并行:新规下的仲裁裁决执行”,http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/understanding-china-judicial-authority-s-policy-20180305,最后访问日期:2018年5月1日。
[14]广州仲裁委员会:“千呼万唤始出来——解读最高院两大仲裁司法审查解释”,https://mp.weixin.qq.com/s/tPp YlCyefulvSE66TwEcd A,最后访问日期:2018年4月25日。
[15]《仲裁法》第66条规定:涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。
[16]《民事诉讼法》第274条。
[17]姜业宏:“我国仲裁裁决核报制度将内外并轨”,中国贸易新闻网,http://www.chinatradenews.com.cn/shangshi/201712/21/c8370.html,最后访问日期:2018年4月23日。
[18]姜业宏:“我国仲裁裁决核报制度将内外并轨”,中国贸易新闻网,http://www.chinatradenews.com.cn/shangshi/201712/21/c8370.html,最后访问日期:2018年4月23日。
[19]姜业宏:“我国仲裁裁决核报制度将内外并轨”,中国贸易新闻网,http://www.chinatradenews.com.cn/shangshi/201712/21/c8370.html,最后访问日期:2018年4月23日。
[20]广州仲裁委员会:“仲裁司法审查的报核制度浅析(上)——报核制度的前世今生”,http://www.sohu.com/a/218472744_740841,最后访问日期:2018年4月23日。
[21]广州仲裁委员会:“仲裁司法审查的报核制度浅析(上)——报核制度的前世今生”,http://www.sohu.com/a/218472744_740841,最后访问日期:2018年4月23日。
[22]数据显示,2000—2015年公布的220起案件中,从提起报告程序到最高法院最终复函的时间平均分别为800多天(承认和执行仲裁裁决案件);100多天(仲裁协议效力)以及500多天(撤销仲裁裁决案件)。时间最长的案件甚至长达7年。详见广州仲裁委员会:“仲裁司法审查的报核制度浅析(上)——报核制度的前世今生”,http://www.sohu.com/a/218472744_740841,最后访问日期:2018年4月23日。
[23]广州仲裁委员会:“仲裁司法审查的报核制度浅析(上)——报核制度的前世今生”,http://www.sohu.com/a/218472744_740841,最后访问日期:2018年4月23日。
[24]笔者使用北大法宝,检索涉及公共利益的仲裁案件。全文检索“涉外仲裁*公共利益—非涉外”,检索结果有253个案例。其中有1个案件为国内仲裁裁决执行案件。全文检索“涉外仲裁*公共秩序—非涉外”,检索结果有27个案例。在4个案例中,裁决书行文“严重违反社会公共法律秩序及公共利益”,与以上第1种检索结果有重复。另外,有11个案例为国内仲裁案例。全文检索“涉外仲裁裁决*公共利益—非涉外”,检索结果有199个案例。其中有1个案件为国内仲裁裁决执行案件。全文检索“涉外仲裁裁决*公共秩序—非涉外”,检索结果有8个案例。4个案例中,裁决书行文“严重违反社会公共法律秩序及公共利益”,与以上第3种检索结果有重复。全文检索“涉外仲裁裁决执行*公共秩序—非涉外”,检索结果有3个案例。其中有1个案件为国内仲裁裁决执行案件。全文检索“涉外仲裁裁决执行*公共秩序—非涉外”,检索结果为0。这些检索结果从一个侧面说明,法院在涉外仲裁案件中使用公共利益或公共政策的情况并不如实务界或理论界预设的那样多见。
[25]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[26]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[27]广州仲裁委员会:“千呼万唤始出来——解读最高法院两大仲裁司法审查解释”,https://mp.weixin.qq.com/s/tPpYlCyefulvSE66TwEcdA,最后访问日期:2018年4月25日。
[28]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[29]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[30]依据《仲裁法解释》第16条、《法律适用法》第18条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第14条的规定,确定准据法的原则是:(1)当事人约定适用的法律;(2)仲裁机构或仲裁地法律(《仲裁法解释》仅规定了仲裁地法律);(3)法院地,即我国内地的法律。
[31]对于申请承认和执行外国仲裁裁决案件,同样可能涉及确认仲裁协议效力的问题。依据《纽约公约》第5条第1款(甲)项之规定,此时确定准据法的原则是:(1)当事人的属人法(对当事人的行为能力作出认定);(2)当事人选择的法律;(3)裁决地所在国法律。
[32]如前所述,《民事诉讼法》第274条沿用《处理涉外及外国仲裁事项通知》《仲裁法》等文件中“涉外仲裁机构裁决”的称谓,规定了对“涉外仲裁机构作出的裁决”不予执行的情形,但依据1996年6月8日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》第3条规定,我国现有的仲裁机构均可受理涉外和国内仲裁案件,“涉外仲裁机构”的称谓不再具有区别于“仲裁机构”的意义。该条文实际是关于不予执行涉外仲裁裁决情形的规定。
[33]《民事诉讼法》第237条规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”
[34]《民事诉讼法》第274条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”
[35]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[36]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8SoA,最后访问日期:2018年4月25日。
[37]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8SoA,最后访问日期:2018年4月25日。
[38]《示范法》第4条;《英国仲裁法》第73条。放弃异议原则一般仅限于开庭前程序和庭审程序,《仲裁裁决执行规定》并没有对此加以明确和限制。
[39]宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,《人民法治》2018年第3期。
[40]“伪造证据”的认定需同时满足下列三个条件:一是该证据已被采信;二是该证据为认定案件基本事实的主要证据;三是该证据的形成或获取方式非法,不符合客观性、关联性、合法性要求。
[41]“隐瞒证据”的认定也需同时满足以下三个条件:一是该证据为认定案件基本事实的主要证据;二是该证据仅为对方当事人掌握,但未向仲裁庭提交;三是仲裁过程中知悉存在该证据,且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交,但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。
[42]金立宇:“《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》解读”,https://mp.weixin.qq.com/s/N2SSa-d OPay-pds9jx TfzQ,最后访问日期:2018年4月25日。
[43]体现当事人意思自治及诚实信用要求的规定还有:被执行人申请不予执行仲裁裁决,对同一仲裁裁决的多个不予执行事由应当一并提出;人民法院对不予执行仲裁裁决案件应当围绕被执行人申请的事由、案外人的申请进行审查,对被执行人没有申请的事由不予审查,但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外;被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决,人民法院不予支持,但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外。参见宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,《人民法治》2018年第3期。
[44]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[45]张清姬:“一线法官眼中的仲裁司法审查新规亮点解析”,https://mp.weixin.qq.com/s/ox YUm_e8YcZ3DO2o3f Qfrg,最后访问日期:2018年4月23日。
[46]《认可和执行台湾仲裁裁决规定》第8条。
[47]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[48]任雪峰:《〈最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定〉解读》,《人民法治》2018年第3期。
[49]例如确认仲裁协议效力的裁定、是否撤销我国内地仲裁机构仲裁裁决的裁定、是否执行我国内地仲裁机构仲裁裁决的裁定、是否认可和执行港澳台仲裁裁决的裁定、是否承认和执行外国仲裁裁决的裁定、是否准许撤回申请的裁定等。
[50]《仲裁法解释》第26条规定,当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。
[51]《仲裁裁决执行规定》第20条第2款规定,对于进入不予执行程序的案件,当事人申请撤销仲裁裁决被受理的,法院应当裁定中止不予执行程序,以撤销程序为主导:仲裁裁决被撤销或决定重新仲裁的,法院应当裁定终结执行,并终结对不予执行申请的审查;撤销仲裁裁决申请被法院驳回或者申请执行人撤回的,法院应当恢复对不予执行申请的审查。被执行人同时申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决时,其撤回撤销仲裁裁决申请的,法院应当裁定终结对不予执行申请的审查,但案外人申请不予执行仲裁裁决的除外。参见刘炯、汤旻利、蔡文豪:“仲裁裁决执行新规详解及实务贴士”,https://mp.weixin.qq.com/s/OCAD0vq V8DO0xxbj44N1LA,最后访问日期:2018年4月25日。
[52]最高法院执行局负责起草和编订《仲裁裁决执行规定》,而撤销仲裁裁决案件的审理则由各级法院负责仲裁司法审查工作的专门业务庭负责。以上撤销程序为主的规定也体现了最高法院执行局出于有利于公正审理撤销仲裁裁决案件的考虑,将此类案件留在专门业务庭的态度。参见金立宇:“《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》解读”,https://mp.weixin.qq.com/s/N2SSa-d OPay-pds9jx TfzQ,最后访问日期:2018年4月25日。
[53]刘炯、汤旻利、蔡文豪:“仲裁裁决执行新规详解及实务贴士”,https://mp.weixin.qq.com/s/OCAD0vqV8DO0xxbj44N1LA,最后访问日期:2018年4月25日。
[54]《仲裁裁决执行规定》第8条第3款。
[55]刘炯、汤旻利、蔡文豪:“仲裁裁决执行新规详解及实务贴士”,https://mp.weixin.qq.com/s/OCAD0vqV8DO0xxbj44N1LA,最后访问日期:2018年4月25日。
[56]被申请执行的当事人有权在执行程序中对执行申请提出抗辩,有权提出证据证明仲裁裁决存在有法定的不予执行情形,从而请求人民法院裁定不予执行。
[57]参见李贤森:《现行法律框架内对虚假仲裁案外人权益保护的路径探讨》,《北京仲裁》2016年第1期。
[58]《仲裁裁决执行规定》第9条规定:“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的,应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料,并符合下列条件:(一)有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁,损害其合法权益;(二)案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结;(三)自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。”
[59]《仲裁裁决执行规定》第18条规定:“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书,符合下列条件的,人民法院应当支持:(一)案外人系权利或者利益的主体;(二)案外人主张的权利或者利益合法、真实;(三)仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系,捏造案件事实的情形;(四)仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误,损害案外人合法权益。”
[60]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9 EXIY_6YaB4eUa-O8SoA,最后访问日期:2018年4月25日。
[61]《仲裁裁决执行规定》第22条第3款规定:“人民法院基于案外人申请裁定不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书,当事人不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议;人民法院裁定驳回或者不予受理案外人提出的不予执行仲裁裁决、仲裁调解书申请,案外人不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”
[62]只有在第18条规定第一至四项条件均得到满足的情况下,案外人对仲裁裁决或者仲裁调解书的不予执行申请才能得到人民法院支持。可见,案外人申请不予执行的证明标准较高。参见金立宇:“《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》解读”,https://mp.weixin.qq.com/s/N2SSa-d OPay-pds9jx TfzQ,最后访问日期:2018年4月25日。
[63]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8So A,最后访问日期:2018年4月25日。
[64]《民事诉讼法》第283条规定:“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”
[65]受理关联案件的人民法院为基层人民法院的,申请承认外国仲裁裁决的案件应当由该基层人民法院的上一级人民法院管辖;受理关联案件的人民法院是高级人民法院或者最高人民法院的,由上述法院决定自行审查或者指定中级人民法院审查。
[66]目前关于认可和执行港澳台地区仲裁裁决的管辖规定,分别散见于最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(简称《内地与香港相互执行仲裁裁决安排》)、最高人民法院关于《内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》(简称《内地与澳门认可和执行仲裁裁决安排》)和《认可和执行台湾仲裁裁决规定》。根据规定,申请认可和执行香港仲裁裁决由被申请人住所地或者财产所在地中级法院管辖;申请认可和执行澳门仲裁裁决由被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级法院管辖,申请认可和执行台湾地区仲裁裁决由申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中级法院或者专门法院管辖。上述三个安排或规定对管辖的不同规定,除了管辖涉及两地磋商所达成的不同结果的影响外,安排或规定制订的时间也是一项重要因素。可以看出,就认可与执行港澳台地区仲裁裁决的案件,管辖连接点在不断扩大。参见张清姬:“一线法官眼中的仲裁司法审查新规亮点解析”,https://mp.weixin.qq.com/s/ox YUm_e8YcZ3DO2o3f Qfrg,最后访问日期:2018年4月23日。
[67]广州仲裁委员会:“千呼万唤始出来——解读最高院两大仲裁司法审查解释”,https://mp.weixin.qq.com/s/tPp YlCyefulvSE66TwEcd A,最后访问日期:2018年4月25日。
[68]下述“内外仍然有别、报核制度的性质仍未明确、留下法院进行实质审查的空间”三点不足,参见广州仲裁委员会:“仲裁司法审查的报核制度浅析(下)——《报核问题规定》的是与非”,http://www.sohu.com/a/219662209_740841,最后访问日期:2018年1月29日。
[69]宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,《人民法治》2018年第3期。
[70]宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,《人民法治》2018年第3期。
[71]依据《报核规定》第3条,此处包括两种情形:一是仲裁司法审查案件当事人住所地跨省级行政区域,二是以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决。
[72]卢琦:“最高法院仲裁司法审查新司法解释亮点解析”,https://mp.weixin.qq.com/s/to Vs0iBxCqo19Lm KJk3rfg,最后访问日期:2018年4月25日。
[73]朱科:《国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型》,《法学杂志》2017年第6期。
[74]朱科:《国际商事仲裁司法审查案件内部请示报告制度的转型》,《法学杂志》2017年第6期。
[75]《报核规定》第5条规定,上级人民法院收到下级人民法院的报核申请后,认为案件相关事实不清的,可以询问当事人或者退回下级人民法院补充查明事实后再报。
[76]张清姬:“一线法官眼中的仲裁司法审查新规亮点解析”,https://mp.weixin.qq.com/s/ox YUm_e8YcZ3DO2o3f Qfrg,最后访问日期:2018年4月23日。
[77]《民事诉讼法》第154条第1款规定:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)撤销或者不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的事项。”
[78]《仲裁司法审查规定》第20条规定:“人民法院在仲裁司法审查案件中作出的裁定,除不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定外,一经送达即发生法律效力。当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的,人民法院不予受理,但法律和司法解释另有规定的除外。”
[79]笔者使用“北大法宝”法律法规数据库,全文检索“驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定”,检索结果仅有1篇司法解释,即《执行案件立结案意见》。
[80]朱华芳、郭萌:“最高法院新规解析:2017年中国仲裁司法审查制度发展观察”,https://mp.weixin.qq.com/s/VOfE5KgoDuXd9KS7yu Vg Vw,最后访问日期:2018年4月25日。
[81]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8SoA,最后访问日期:2018年4月25日。
[82]《仲裁法》第9条第2款规定,裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
[83]《民事诉讼法解释》第478条规定,依照《民事诉讼法》第237条第2款、第3款规定,人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人对该裁定提出执行异议或者复议的,人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
[84]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8So A,最后访问日期:2018年4月25日。
[85]张清姬:“一线法官眼中的仲裁司法审查新规亮点解析”,https://mp.weixin.qq.com/s/ox YUm_e8YcZ3DO2o3f Qfrg,最后访问日期:2018年4月23日。
[86]张清姬:“一线法官眼中的仲裁司法审查新规亮点解析”,https://mp.weixin.qq.com/s/ox YUm_e8YcZ3DO2o3f Qfrg,最后访问日期:2018年4月23日。
[87]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8So A,最后访问日期:2018年4月25日。
[88]参见李贤森:《现行法律框架内对虚假仲裁案外人权益保护的路径探讨》,《北京仲裁》2016年第1期。
[89]朱华芳、郭佑宁:“最高法院‘亮剑’虚假仲裁:评析《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》案外人申请不予执行制度”,https://mp.weixin.qq.com/s/J9Xiw Q0T_Qlr NWxe9a4fpw,最后访问日期:2018年4月25日。
[90]宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,《人民法治》2018年第3期。
[91]参见李贤森:《现行法律框架内对虚假仲裁案外人权益保护的路径探讨》,《北京仲裁》2016年第1期。
[92]王生长:“《仲裁裁决执行规定》的新意与隐忧”,https://mp.weixin.qq.com/s/gW9EXIY_6YaB4eUa-O8SoA,最后访问日期:2018年4月25日。
[93]参见宋连斌:《仲裁司法监督制度的新进展及其意义》,《人民法治》2018年第3期。
[94]本节部分内容发表于沈伟、余涛:《金融纠纷诉讼调解机制运行的影响因素及其实证分析——以上海为研究对象》,《法学论坛》2016年第6期。
[95]李浩:《理性地对待调解优先——以法院调解为对象的分析》,《国家检察官学院学报》2012年第1期。
[96]“三不出”是指一般矛盾不出村;大的矛盾不出乡(镇);疑难复杂矛盾不出县。“四提高”是指人民调解成功率提高;民事诉讼案件调解率提高;行政信访案件调解成功率提高;人民群众对调解工作的满意度提高。“五下降”是指群体性事件下降;民转刑案件下降;民事诉讼案件下降;涉法涉诉信访案件下降;集体上访数量下降。山东省临沂市兰山区司法局:《加强联调联动着力纠纷化解》,《人民调解》2012年第10期。
[97]陈菲:“最高法院再提‘调解优先’”,http://news.xinhuanet.com/mrdx/2009-07/31/content_11803453.htm.,最后访问日期:2015年9月30日。
[98]http://www.lawyers.org.cn/info/585f245f8a264b51b525d295a9fef8fc,最后访问日期:2014年12月13日。
[99]王斗斗:“最高法要求法院强化诉讼调解努力实现案结事了”,http://www.lawtime.cn/info/minshi/changshi/2011061233800.html,最后访问日期:2014年12月13日。
[100]芮文彪、李国泉、姜广瑞:《创新调解方式不断提高知识产权诉讼调解水平——上海市二中院关于知识产权诉讼调解机制的调研报告》,《人民法院报》2013年4月25日,第8版。
[101]根据《2011年度上海法院金融审判情况通报》《2012年度上海法院金融商事审判情况通报》《2013年度上海法院金融商事审判情况通报》和《2014年度上海法院金融商事审判情况通报》整理而成。
[102]参见《2013年度上海法院金融审判情况通报》和《2014年度上海法院金融商事审判情况通报》。
[103]如果出现了调解率下降的情况,那就更能说明调解的作用在变小了。所以,此处只要证明调解率上升与现实不相符即可。如果证明了调解率不是呈上升趋势的,那就说明调解率是基本保持不变,或者是在下降。不论调解率基本保持不变,还是在下降,都能说明调解的相对重要性(相对于判决)在较低。
[104]See Jonathan R.Macey,Federal Deference to Local Regulators and the Economic Theory of Regulation:Toward a Public-Choice Explanation of Federalism,76 Virginia Law Review 1990,p.265;pp.270274.
[105]参见《2010—2013上海法院涉金融消费者权益纠纷案件审判情况通报》。
[106]周永坤:《警惕调解的滥用和强制趋势》,《河北学刊》2006年第6期。
[107]郑成良:《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第148页。
[108]http://www.hkwb.net/news/content/2012-07/11/content_818193.htm?node=115,最后访问日期:2015年3月10日。
[109]佚名:“南阳众法庭竞赛零判决 一法官称标准定得有点高”,http://hn.cnr.cn/fzpd/yw/200902/t20090219_505240604.html,最后访问日期:2015年9月30日。
[110]川岛武宜:《日本人的法律意识》,岩波书店1967年版,第199、202—203页。
[111]李拥军、傅爱竹:《“规训”的司法与“被缚”的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读》,《法律科学》2014年第6期。
[112]李浩:《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究》,《法学》2012年第1期。
[113]程金华:《中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角》,《中国社会科学》2009年第6期。
[114]苏力:《司法制度的合成理论》,《清华法学》2007年第1期。
[115]李莉:《法经济学与纠纷解决》,《河北法学》2008年第7期。
[116]沈伟:《中国公司法真的能“孵化”私募投资吗?——一个基于比较法语境的法经济学分析》,《当代法学》2014年第3期。
[117]周湖勇:《新民事诉讼法对金融审判的积极影响及其推进》,《温州大学学报》(社会科学版)2013年第5期。
[118]参见《2013年度上海法院金融审判情况通报》。
[119]范愉:《非诉讼纠纷解决机制(ADR)与法治的可持续发展——纠纷解决与ADR研究的方法与理念》,载公丕祥主编:《法制现代化研究》(第9卷),法律出版社2004年版,第50页。
[120][澳]娜嘉·亚历山大:《全球调解趋势》(第2版),王福华等译,中国法制出版社2011年版,第8页。
[121]自2011年上海市高级法院发布金融商事审判通报以来,上海市浦东新区法院金融商事案件的一审收案数一直处于整个上海市各区县的前两位。2011—2014年,浦东新区法院金融商事案件的一审收案数占整个上海市法院金融商事案件一审收案数分别达到了28.43%、37.15%、36.21%和29.31%。参见《2011年度上海法院金融审判情况通报》《2012年度上海法院金融商事审判情况通报》《2013年度上海法院金融商事审判情况通报》和《2014年度上海法院金融商事审判情况通报》。
[122]杨东:《论金融服务系统合法体系的构建——从投资者保护到金融消费者保护》,《中国人民大学学报》2013年第3期。
[123]杜晶:《“金融消费者”的界定及其与金融投资者的关系》,《中国青年政治学院学报》2013年第4期。
[124]杨东:《论金融服务统合法体系的构建——从投资者保护到金融消费者保护》,《中国人民大学学报》2013年第3期。
[125]参见《2011—2013年上海市浦东新区人民法院人身保险合同纠纷审判白皮书》。
[126]参见《2011—2013年度上海市浦东新区人民法院金融商事审判白皮书》(银行金融借款案件)。
[127]参见《2010—2013年上海法院涉金融消费者权益纠纷案件审判情况通报》。
[128]参见《2010—2013年上海法院涉金融消费者权益纠纷案件审判情况通报》。
[129]为何会出现诉讼调解占主导地位的情况,笔者将于后文分析。
[130]数据统计依据《2011年度上海法院金融审判情况通报》《2012年度上海法院金融商事审判情况通报》《2013年度上海法院金融商事审判情况通报》《2014年第一季度全市法院金融商事审判动态》和《2014年第二季度全市法院金融商事审判动态》整理而成。
[131]2014年前两个季度中,涉及银行的金融案件占到整个一审收案数的70.25%。仅就2014年前两个季度的数据,笔者尚难以推断出银行是未来金融纠纷最重要的涉案主体,因为数据的有限性不满足大数法则。虽然没有2014年之前的按照涉案主体统计数据,但是根据其他旁证,仍能推断出在2014年之前,银行也是上海金融纠纷涉诉的重要主体。比如,2011年上海市法院向各金融机构报送的金融商事纠纷案件司法建议情况分别是:银行21件、保险公司14件、小贷公司3件、典当行3件、证券公司和融资租赁公司各1件。2012年上海市法院向银行发送的司法建议的数量占整个司法建议数量的47%,远远高于其他部门的司法建议数量。2013年度上海市法院向银行发送的司法建议数量占司法建议总数的比例更是达到了54.9%。这说明,自2011年以来,上海市金融纠纷案件中,银行一直都是最重要的涉诉主体,这一趋势基本符合大数法则所要求的稳定性。可以预测的是,在未来的金融纠纷中,银行也会是最重要的涉诉主体。数据计算依据《2011年度上海法院金融审判情况通报》《2012年度上海法院金融审判情况通报》《2013年度上海法院金融审判情况通报》《2014年第一季度全市法院金融商事审判动态》和《2014年第二季度全市法院金融商事审判动态》整理而成。
[132]图11-3的数据来源于于朝印的调研。参见于朝印:《商业银行金融仲裁:困境与出路——基于山东省调研案例》,《西部金融》2013年第4期。
[133]本处虽然引用的是基于山东省的调研数据,并不能完全代表上海市的情况,但是因为我国商业银行基本都是遵循“总行—一级分行—二级分行—支行”的运作模式,这种运营网络覆盖全国。各银行内部都有严格的汇报制度,具体的涉诉、纠纷解决情况等都须上报。上级银行再根据下级银行反映的情况制定出统一的应对规则。这样,全国不同地区银行在应对纠纷解决的规则选择上具有趋同性。因此,山东银行业的纠纷解决态度基本上可以用来推测上海银行业的纠纷解决态度。
[134]北京市第二中级人民法院项目组:《金融类纠纷案件审理中存在的问题及其对策》,《法律适用》2010年第10期。
[135]周荃:《人民法院委托行业协会调解的实践及其规制——以金融纠纷调解为视角》,《上海政法学院学报》2012年第1期。
[136]Christine Chinkin.Educating Lawyers about Mediation.Journal of Professional Legal Education 43,43-49(1992);黄文艺、宋湘琦:《法律商业主义解析》,《法商研究》2014年第1期。
[137]文海兴、张志:《仲裁与银行金融纠纷风险防范》,《中国金融》2010年第23期。
[138]类承曜:《国有商业银行改革的逻辑:一个政治经济学视角》,《中央财经大学学报》2009年第2期。
[139]胡玉鸿:《改革开放与民众法律意识的进化》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
[140]根据《2010—2013年上海法院涉金融消费者权益纠纷案件审判情况通报》整理而成。
[141]参见《上海法院金融商事审判条线2013年工作总结》。
[142]参见《2013年上海法院保险纠纷案件审判情况通报》。
[143]以2013年的调撤率计算得出,因为2013年的调撤率是这5年中最低的。
[144]以2012年的调撤率计算得出,因为2012年的调撤率是这5年中最高的。
[145]按撤诉处理的依据主要是《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》的第143、158、159条以及《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第2条的规定。
[146]袁巍、孙付:《按撤诉处理的扩张适用与规制》,《人民司法》2011年第19期。
[147]王福华:《正当化撤诉》,《法律科学》2006年第2期。
[148]朱守力:《首创调解引入保险又推诉调对接联动——上海市保险同业公会创新调解机制成绩显著》,《上海保险》2012年第6期。
[149]比较重要的有:最高人民法院、中国保险监督管理委员会《关于在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作的通知》《关于建立保险纠纷诉调对接工作机制的会议纪要》等。
[150]上海市高级人民法院和上海保监局于2014年9月5日联合签署的《关于建立保险纠纷诉调对接工作机制的会议纪要》规定:“上海市保险合同纠纷人民调解委员会作为行业调解组织依法对保险纠纷进行调解,调解协议可申请人民法院司法确认。”
[151]参见《2012—2013上海法院证券、期货、信托纠纷案件审判情况通报》。
[152]潘剑锋:《论民事司法与调解关系的定位》,《中外法学》2013年第1期。
[153]本节部分内容发表于沈伟、余涛:《互联网金融监管规则的内生逻辑及外部进路:以互联网金融仲裁为切入点》,《当代法学》2017年第1期。
[154]在20世纪70年代末期,产业结构开始由垂直化向扁平化转变。在这一过程中,出现了合作型经济。合作型经济的三个基本特征是:垂直化整合的企业被解构;企业间的竞争越来越依靠产品的创新;合作协议取代了原来的垂直化整合,并且它还被作为加速推进创新的一种手段。See Matthew C.Jennejohn.Contract Adjudication in a Collaborative Economy,Virginia Law and Business Review(2010)173,183.
[155]“分享型经济”又叫“共享经济”,关于其定义,学术界目前尚未达成一致意见,但一般认为它是以消费者需求为中心的需求导向型经济。这一点可以从对它的别称中显现出来,比如分享型经济又被称为Collaborative Consumption、Access-based Consumption、the Mesh等。See Stephen R.Miller.First Principles for Regulating the Sharing Economy.Harvard Journal on Legislation(2016)147,150.笔者认为,分享型经济与合作型经济的主要区别有二:其一,分享型经济加入了消费者这一新的主体,而合作型经济探讨的主要是生产者或者经营者之间的关系;其二,分享型经济主体之间的身份更具有流动性,生产者、经营者和消费者之间的身份切换更加频繁,分野也越来越模糊,而合作型经济中的生产者或者经营者的身份比较固定。
[156]“内嵌自由主义”的概念首先由哈佛大学教授约翰·鲁杰使用,用以描述第二次世界大战结束后到20世纪70年代国际经济秩序的特点。第二次世界大战后,国际经济自由化所取得的突出成就根源于国家和社会之间所达成的国内契约,即社会支持自由化的国际经济政策,国家通过社会和政治安全网建设,特别是税收和财政支出计划,减轻这个政策所带来的有害的国内经济效应,调节自由市场经济所带来的财富在不同社会群体中的不均衡分配。参加孙伊然:《发展中国家对抗内嵌的自由主义?——以联合国发展议程为例》,《外交评论》2012年第5期。同样,由市场自发发展的互联网金融规则也可以借助市场力量消弭互联网金融与正规金融之间紧张的竞争关系,减缓消极作用。
[157]需要说明的是,法院判决也可能是一种沉淀互联网金融监管规则的途径。但是,本节主要目的在于研究互联网金融仲裁的规则生成的可能性与路径,不管日后有没有纠纷起诉到法院,都不影响本节的研究。即使是有纠纷起诉到法院,正如后文所说,互联网金融仲裁与诉讼相比,仲裁更加契合互联网金融的内在创新性需求,所以仲裁更适合解决具有创新因素的互联网金融纠纷。本节仅仅是研究了一种具有相对优势的互联网金融监管规则的生成路径。
[158]互联网金融仲裁是一个新概念,国内外学术界并没有专门研究互联网金融仲裁的先例。2015年7月18日,人民银行等十部门联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定,互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网金融的主要业态包括互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等。依此界定,笔者认为互联网金融仲裁是指仲裁机构对传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务过程中所产生的纠纷进行裁决的制度,主要包括与互联网支付仲裁、网络借贷仲裁、股权众筹融资仲裁、互联网基金销售仲裁、互联网保险仲裁、互联网信托和互联网消费金融仲裁等。
[159]《仲裁法》第58条第3款规定:“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”
[160]在我国并不存在专门的互联网金融仲裁规则。互联网金融仲裁主要适用既有的仲裁规则,具体来说,包括两种情况:其一,适用金融仲裁规则。例如《广州仲裁委员会金融仲裁规则》条2条第1款第11项规定其受案范围包括“互联网金融业务争议”;其二,适用一般的商事仲裁规则。例如上海金融仲裁院并未制定独立的金融仲裁规则或互联网金融仲裁规则,而是直接适用《上仲规则》。不论是哪种情况,仲裁规则都赋予了仲裁员和仲裁庭相当的自由裁量权,国际惯例、交易先例、公平合理原则以及仲裁庭认为合适的做法等都可以为具体案件提供规则支持。在国外,也不存在专门的互联网金融仲裁规则,到目前为止尚未出现互联网金融仲裁的先例。可以预见的是,如果国外也出现了互联网金融仲裁的案例,那么这些案件也将适用既有的仲裁规则。
[161]当前我国互联网金融主要存在七大乱象:对互联网金融概念认识混乱;互联网金融业务范围混乱;突破金融监管法规的底线非法运营;互联网金融机构普遍缺乏风险控制机制;运营主体既扮演裁判员又充当运动员;信息披露混乱;虚假宣传与过度承诺。参见“盘点:互联网金融七大乱象及原因分析”,http://www.askci.com/finance/2014/12/16/135635zx5o_3.shtml,最后访问日期:2015年9月20日。
[162]《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”
[163]例如联合国国际贸易法委员会仲裁规则第17条第1款规定:“受制于这些规则,如果当事人被平等对待或者在仲裁的每一阶段各方当事人都被仲裁庭给予了充分的表意机会,那么仲裁庭可以在其认为合适的情况下对仲裁程序进行管控。”
[164]上海仲裁委下属的上海金融仲裁院并没有制定独立的金融仲裁规则,而是适用《上仲规则》的规定。
[165]中国国际经济贸易仲裁委员会虽然有独立的金融仲裁规则,但是在《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则(2015版)》中并未规定保密规则,其第26条第2款规定:“本规则未尽事宜,适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。”这说明,贸仲金融仲裁与一般仲裁遵循着相同的保密规则。
[166]正外部性是指行为人实施的行为对第三人或公共的环境利益有溢出效应,但他人不必为此向带来福利的人支付任何费用,无偿地享受福利。
[167]对于仲裁裁决是否予以公开的讨论已经有很多。赞成公开的理由主要有:法律发展的需要、增强仲裁的确定性和可预测性、保证仲裁裁决的一致性、增强仲裁裁决的合法性、发挥仲裁裁决的培训和教育作用、有利于提高仲裁裁决的质量、保证仲裁的中立性、提高仲裁员和仲裁机构的声誉、平等对待当事人等。反对仲裁裁决的主要观点有:侵蚀仲裁制度的根基、不利于保护商业秘密、增加额外的时间和金钱成本、违反了仲裁建议裁判的特性、对当事人声誉造成不利影响、既存的文献等出版物已经可以满足公开化的要求、仲裁机构面临新的风险等。See Elina Zlatanska.To Publish,or Not to Publish Arbitral Awards:That is the Question.The International Journal of Arbitration,Mediation and Dispute Management(2015),No.81,pp.2834.笔者无意重复这种正反观点竞赛式的罗列,而是从全新的、经济学的角度给出支持仲裁裁决公开化的理由。
[168]指导性案例能否成为后续案件的大前提的规则来源并不成为一个问题。因为我国的指导性案例都是由最高人民法院发布,其具有类似于司法解释的功能。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(2010年)第7条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”而示范性仲裁裁决能否成为其后裁决大前提的规则来源则须进一步辨明。因为各个仲裁机构相互独立,互不隶属,其后裁决的仲裁机构没有动力将先前的裁决作为自己裁判的参照点,这也就意味着其后的仲裁庭可能不会将先前的仲裁裁决纳入自己断案的大前提范畴之内。前述理论推演的确能够自圆其说,但是现实中并非如此。因为仲裁中“同案不同裁”的情况危及仲裁的公正性和市场接受度,所以仲裁机构也都在想方设法地解决“同案不同裁”的问题。在现实中,为了保证裁判的一致性,主要有两种做法:其一,仲裁员把关,即仲裁机构一般会尽量把同一类案件只给一个仲裁员进行裁决;其二,办案秘书把关,即办案秘书会注意裁决是否漏裁,裁决中所使用的证据是否与开庭时提到的一致。如果案件属于串案,秘书还会注意是否同一类纠纷采取相同的裁决方式。而且,有些仲裁机构会让仲裁秘书来撰写裁决书。参见陈福勇:《未竟的转型:中国仲裁机构现状与发展趋势的实证研究》,法律出版社2010年版,第113、192页。
[169]参见英国高等法院法官William Blair2015年4月6日在上海交通大学凯原法学院所作的演讲,演讲题目为:International Financial Dispute Resolution:Relationship between the Courts and Arbitration——the London Experience(《国际金融争议解决——法院与仲裁关系的伦敦经验》)。引述内容根据笔者会议记录。
[170]这种建议的具体做法是,由当事人自主甄别出哪些是其不愿意公开的保密性信息,然后仲裁员据此作出两份裁决:一份是包含保密信息的裁决,另一份是经过特殊处理而不包含保密信息的裁决,前者将被递交给当事人,后者将被自动公开。这种机制的好处是,它是一种双层设计。当事人将会参与到机制的运作中来,由其自主决定哪些内容可以公开,哪些不可以公开;仲裁员(而非仲裁机构的行政人员)根据当事人的意愿来修改仲裁裁决,将根据当事人意愿修改后的仲裁裁决予以公开。但问题是,这一机制将会增加仲裁的经济成本和时间成本,最为重要的是谁将为这些额外的成本买单。
[171]该建议认为,所有的仲裁裁决都应该包含如下三个部分:(1)案件事实描述;(2)争议;(3)理由及决定。采用了这种统一的裁决模式,将会构建一个快速、高效的仲裁裁决基础设施,因为这将帮助仲裁员更容易地保护当事人的利益及敏感信息。如同自动机制一样,当事人可以在仲裁裁决公开之前拿到裁决书文本,他们可以对照着文本提出更多的看法和要求。这种方式可以解决自动机制中的额外费用成本和金钱成本的问题。但问题是,很难想象让全世界所有的仲裁员都运用这种模块化的裁决模型是可行的,因为不同的仲裁员在行文风格方面都有极大不同。
[172]这一模式的主要构想是通过修改《纽约公约》或者各国重新缔结一个新的公约,来创设一个专司仲裁裁决保存、统计、管理、出版等工作的常设机构。这一模式太过理想化,因为新的国际条约的议定、签署以及对《纽约公约》修订将耗时良久。而且,很难想象《纽约公约》的缔约国会同意改变现有的文本。这种解决方式所带来的新问题可能远远多于其所能解决的问题。例如哪一国家是这一机构的所在国?谁对这一机构具有管理权?机构的运作经费由谁支付?谁可以成为机构的员工?员工的薪酬由谁支付?等等。See Shen Wei,Rethinking the New York Convention——A Law and Economics Approach,Cambridge:Intersentia,2013.
[173]该模式是指仲裁裁决公开可以通过网络在线的方式实现,就如同联合国贸易法委员会,通过在线公开的方式进行传播,在线公开的主体就是各个仲裁机构。但是这一模式仍然未能解决不同仲裁裁决呈现碎片化的特征,因为不同的仲裁机构所作出的裁决不同,即便其裁决将会公布,但是这将使得仲裁裁决进一步多样化和分散化,与在先的仲裁裁决解释和适用规则统一化的努力背道而驰。
[174]这一法律适用原则的依据是《合同法》第61、62条的规定。
[175]以P2P行业为例,网贷之家对我国将近2 000家P2P网贷平台的综合情况(包括发展指数、上线时间、所在城市、成交量、人气指数、杠杆率、分散度、流动性和透明度)进行了评估排名,影响力较大的P2P平台主要集中于北京、上海、深圳、杭州、广州等地。其中前100名中,有30家P2P平台位于北京、20家平台位于深圳、14家平台位于上海、6家平台位于杭州、5家平台位于广州。这些城市正是互联网金融业较为发达的城市。参见http://www.wangdaizhijia.com/pingji.html,最后访问日期:2016年6月24日。
[176]在缺乏仲裁协会的情况下,中国的仲裁事业仍然能够取得长足发展,这在一定程度上说明有无仲裁协会并不影响仲裁事业的发展,即全国性的仲裁协会可有可无。由此可以推断,在我国仲裁事业顺利发展的情况下,设立仲裁协会的可能性就更小了。
[177]本节部分内容发表于沈伟:《法与金融理论视阈下的上海金融法院:逻辑起点和创新难点》,《东方法学》2018年第5期。
[178]国务院《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号)。
[179]新华社:“习近平主持召开中央全面深化改革委员会第一次会议”,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-03/28/c_1122605838.htm?baike,最后访问日期:2018年4月14日。
[180]新华社:“习近平主持召开中央全面深化改革委员会第一次会议”,http://www.xinhuanet.com/politics/2018-03/28/c_1122605838.htm?baike,最后访问日期:2018年4月14日。
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[184]Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer&Robert Vishny,“Law and Finance”,The Journal of Political Economy(1998)106(6),pp.1113-1155.
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[193]叶凡、刘峰:《方法·人·制度——资本结构理论发展与演变》,《会计与经济研究》2015年第1期。
[194]普通法系国家的金融市场通常具有以下特征:①市值更髙的股票市场;②人均更多的上市公司数量;③人均更多的IPO数量;④更大的借贷市场。保护投资者有利于企业筹集资金,从而金融市场比较发达。参见冯旭南:《法律、经济转轨和金融发展——法和金融学研究综述》,《当代会计评论》第4卷第1期。研究表明投资者保护与股票市场效率之间存在相关性。在对投资者权利法律保护较好的条件下,股价变动的同步性比较低,股价变动反映公司具体信息的有效性就越高,股票市场的效率就比较高。Randall Morck,Bernard Yeung and Wayne Yu.The Information Content of Stock Markets;Why Do Emerging Markets Have Synchronous Stock Price Movements.Journal of Financial Economics(2000)58,pp.215-260.
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[198]实证研究表明,在对政治环境特征指标和资源禀赋进行控制后,法系渊源可以很好地解释国别金融市场发展的差异。Thorsten Beck,Asli Demirguc Kunt&Ross Levine.Law,Endowments and Finance.Journal of Finance Economics(2003)70,pp.137-1811.在对文化宗教因素进行控制后也是如此。RenéM.Stulz&Rohan Williamson.Culture,Openness and Finance.Journal of Finance Economics(2003)70(3),pp.313-349.
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[200]张建伟:《比较法视野下的金融发展——关于法律和金融理论的研究述评》,《环球法律评论》2006年第6期。
[201]宾国强、袁宏泉:《法律、金融与经济增长:理论与启示》,《经济问题探索》2003年第5期。
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[206]王佐发:《重思“特拉华迷思”》《西南政法大学学报》2011年第1期。
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[208]缪因知:《法律与证券市场关系研究的一项进路——LLSV理论及其批判》,《北方法学》2010年第1期。
[209]有学者指出,LLSV研究中存在的最根本问题是:“第一,罔顾具体法律规则生成的社会背景,将公司治理制度抽象为纯粹的技术规则,认为其可以随便地移植和转让;第二,在为指标赋值的过程中,只看到法律的纸面规则,却忽视了法律作用于市场的动态过程。有些规则虽然言之凿凿,但实际上可能被虚置,而另外一些不成文的规则却发挥着重要作用。这两类规则均极难赋值。”参见缪因知:《法律与证券市场关系研究的一项进路——LLSV理论及其批判》,《北方法学》2010年第1期。学者批评LLSV的研究方法存在“普通法偏爱”倾向。参见李荣林、阮铃雯:《法与金融理论面临的挑战》,《天津师范大学学报(社会科学版)》2006年第4期。
[210]科菲在考查美国和英国公开证券市场的发展历史后发现,尽管美国和英国在19世纪末并没有为中小投资者提供有力的法律保护,但成功发展了发达的证券市场。法律变革总是滞后而非领先于金融发展,金融发展实践是因,法律变革是果。LLSV范式的因果关系则相反。See John C.Coffee,Jr..The Future as History:The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and its Implications.Columbia Law School Center for Law and Economic Studies Working Paper,(1999),No.144.
[211]柴芬斯对英国证券市场的历史研究发现,制度在20世纪前期并没有为中小投资者提供良好的保护,法律对所有权和控制权结构发展的影响并不像LLSV所强调的那样重要。See Brian R Cheffins.Does Law Matter?The Separation of Ownership and Control in the United Kingdom.Journal Legal Studies,2001 459(30).罗伊从政治学和法学的角度提出了对LLSV结论的质疑:一国政府是否愿意建立并发展资本市场这一政治因素是各国金融市场发展不同的重要原因,而非法系归属所导致。20世纪70年代大陆法系国家的股市开始复苏,到20世纪末两大法系国家股市的发展趋向一致。See Mark J.Roe.Legal Origins and Modern Stock Markets.Harvard Law Review(2006)120(2),p.460.虽然计量分析表明普通法系地区的金融市场和经济发展水平相对于大陆法系国家更高,但原因究竟是强有力的投资者保护,还是政府对市场干预的节制,抑或有效独立的司法,学界仍有争议。纯粹地以法系这样一个正在发展的概念取代复杂的法律、经济、社会、政治与历史的互动机制,似乎有过度简化之嫌。参见李清池:《法律、金融与经济发展:比较法的量化进路及其检讨》,《比较法研究》2007年第6期;张勇:《法律还是社会规范:一个关于投资者保护的比较分析》,《经济社会体制比较》2006年第3期。
[212]缪因知:《法律与证券市场关系研究的一项进路——LLSV理论及其批判》,《北方法学》2010年第1期。
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[246][美]希尔顿·L.鲁特著:《资本与共谋:全球经济发展的政治逻辑》,刘宝成译,中信出版集团2017年版,第226页。
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[255]余保福:《法律、金融发展与经济增长:法律金融理论研究述评》,《财经理论与实践》2005年第136期。
[256]自2003年开始,世界银行每年发布《营商环境年度报告》,对全球经济体的营商环境进行排名。由于《营商环境报告》对吸引投资、建设发展、法治形象影响较大,加上评估主体中立权威、评估方法科学合理日益受到各国政府重视,并将提升世行排名作为优化营商环境的重要政策目标。其中,“执行合同”领域,包括司法效率、司法成本、审判组织、司法程序、信息化程度、司法改革举措等法院竞争力指标。
[257]参见《深圳经济特区政府投资项目管理条例》。
[258]“为什么要在上海成立首家金融法院?”,http://money.163.com/18/0403/10/DEF90J85002580S6.html.最后访问日期:2018年4月15日。
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[275]谢俊英:《用仲裁方式解决商事纠纷的成本优势分析》,《河北经贸大学学报》2013年第3期,第86—88页。
[276]谢俊英:《用仲裁方式解决商事纠纷的成本优势分析》,《河北经贸大学学报》2013年第3期,第86—88页。
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[285]刘子阳、张晨、董凡超:《设立上海金融法院恰逢其时——专家称凸显金融司法维护国内国际市场规则》,《法制日报》2018年3月30日,第3版。
[286]《设立金融法院助推金融法治》,《第一财经日报》2018年3月30日,第A02版。
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[303]在上海设立的金融基础要素市场包括:上海证券交易所、上海期货交易所及全资子公司上海国际能源交易中心、中国金融期货交易所、国家外汇交易中心、上海清算所、上海黄金交易所、上海票据交易所、上海保险交易所、中国证券登记结算有限公司上海分公司、中国信托登记有限责任公司、国家开发银行上海业务总部、上海石油天然气交易中心等。
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[333]《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发〔2016〕14号),2016年6月29日颁布。
[334]倪受彬:《上海金融法院筹建的若干建议》,《中国基金报》2018年4月16日,第10版。
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[337]刘春彦、刘伯一:《设立上海金融法院 完善金融审判体系》,《上海证券报》2018年4月4日,第8版。
[338]林强、杨庆炎、许文玲:《组建金融法院 确保金融安全——关于组建中国金融法院的构想》,《福建金融》2003年第6期。
[339]刘春彦、刘伯一:《设立上海金融法院 完善金融审判体系》,《上海证券报》2018年4月4日,第8版。
[340]刘子阳、张晨、董凡超:《设立上海金融法院恰逢其时——专家称凸显金融司法维护国内国际市场规则》,《法制日报》2018年3月30日,第3版。
[341]本节部分内容发表于沈伟:《国际商事法庭的趋势、逻辑和功能——以仲裁、金融和司法为研究维度》,《国际法研究》2018年第5期。
[342]廖宇羿:《域外国际商事法庭建设最新发展及启示》,《法制日报》2018年2月23日。http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4132/2018/0223/967389/content_967389.htm.最后访问日期:2018年5月27日。
[343]廖宇羿:《域外国际商事法庭建设最新发展及启示》,《法制日报》2018年2月23日。http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4132/2018/0223/967389/content_967389.htm.最后访问日期:2018年5月27日。
[344]郑飞飞:“新加坡国际商事法庭的由来与发展”,北京法院网,http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3101171.shtml.最后访问日期:2018年5月27日。
[345]刘贵祥:“考虑建设‘一带一路’国际商事法庭”,http://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzIy NTQzNDY0NA==&mid=2247485699&idx=1&sn=5a0818336b21ab3feb741ec7cec b4f11&chksm=e87e8478df090d6e1fc2ed80a44a5ee74eb66dbf3fe0b545d950bd630ed5e061ab15b48bc b15&scene=21#wechat_redirect.最后访问日期:2018年5月27日。
[346]郭丽琴:“中国将在北京西安深圳设全新国际商事法庭”,第一财经网,http://baijiahao.baidu.com/s?id=1590484351272503446&wfr=spider&for=pc.最后访问日期:2018年5月27日。
[347]何晶晶、耿振善:《打造国际商事法庭 司法保障“一带一路”建设——专访最高人民法院民事审判第四庭副庭长高晓力》,《人民法治》2018年第2期。
[348]“深改小组通过《关于建立‘一带一路’争端解决机制和机构》的意见”,人民网,http://ydyl.people.com.cn/n1/2018/0124/c411837-29783699.html.最后访问日期:2018年5月27日。
[349]何晶晶、耿振善:《打造国际商事法庭 司法保障“一带一路”建设——专访最高人民法院民事审判第四庭副庭长高晓力》,《人民法治》2018年第2期。
[350]何晶晶、耿振善:《打造国际商事法庭 司法保障“一带一路”建设——专访最高人民法院民事审判第四庭副庭长高晓力》,《人民法治》2018年第2期。
[351]https://wcnwchamber.org.uk/,visited at 2018-05-27.
[352]https://wcnwchamber.org.uk/,visited at 2018-05-27.
[353]https://wcnwchamber.org.uk/,visited at 2018-05-27.
[354]https://www.judiciary.gov.uk/you-and-the-judiciary/going-to-court/high-court/queensbench-division/courts-of-the-queens-bench-division/commercial-court/about-us/,visited at 2018-04-19.
[355]https://www.thecityuk.com/assets/2017/Reports-PDF/Legal-excellence-internationall y-renowned-Legal-services-2017.pdf,visited at 2018-04-19.
[356]The Hon Mr Justice Blair.Commercial Dispute Resolution——Current Developments in the Commercial Court.Legal Week:Commercial Litigation and Arbitration Forum.3rd November 2016.
[357]https://www.judiciary.gov.uk/you-and-the-judiciary/going-to-court/high-court/therolls-building/e-filing/,visited at 2018-04-19.
[358]https://www.judiciary.gov.uk/you-and-the-judiciary/going-to-court/high-court/the-rollsbuilding/e-filing/,visited at 2018-04-19.
[359]The Hon Mr Justice Blair.Commercial Dispute Resolution——Current Developments in the Commercial Court.Legal Week:Commercial Litigation and Arbitration Forum.3rd November 2016.
[360]Commercial Court Update,available at https://www.judiciary.gov.uk/wpcontent/uploads/2015/10/Commercial-Court-Update-Oct-15.pdf,visited at 2018-04-18.
[361]《民事诉讼规则》(Civil Procedure Rules)。
[362]https://www.thecityuk.com/assets/2017/Reports-PDF/Legal-excellence-internationally-renow ned-Legal-services-2017.pdf,visited at 2018-04-19.
[363]https://www.thecityuk.com/assets/2017/Reports-PDF/Legal-excellence-internationally-renow ned-Legal-services-2017.pdf,visited at 2018-04-19.
[364]https://www.thecityuk.com/assets/2017/Reports-PDF/Legal-excellence-internationally-renow ned-Legal-services-2017.pdf,visited at 2018-04-19.
[365]The Oxford Business Group.The Report Dubai.UK:Oxford Business Group 2008,p.291.
[366]Alejandro Carballo.Law of the Dubai International Financial Centre:Common Law Oasis or Mirage within the UAE.21 Arab L.Q.91(2007).
[367]Ali Al-Muhairi.The Development of the UAE Legal System and Unification with the Judicial System.11 Arab L.Q.116(1996).
[368]Zain Al Abdin Sharar&Mohammed Al Khulaifi.The Courts in Qatar Financial Centre and Dubai International Financial Centre:A Comparative Analysis.46 Hong Kong L.J.529(2016).
[369]采取的步骤包括:修改《阿联酋宪法》;2004年第8号联邦法令:关于阿拉伯联合酋长国建立金融自由区;2004年第35号联邦法令:将迪拜国际金融中心设立为迪拜的金融自由区;迪拜2004年第9号法律:建立迪拜国际金融中心的法律;迪拜2004年第12号法律:迪拜国际金融中心司法机构法(修正)。
[370]DIFC,available at http://www.difc.ae/discover-difc,visited at 2018-04-15.
[371]DFSA.available at https://www.dfsa.ae/en/About-Us/Our-Purpose#Who-We-Are,visited at 2018-04-15.
[372]https://www.difccourts.ae/court-structure/,visited at 2018-04-19.
[373]https://www.difccourts.ae/court-structure/,visited at 2018-04-19.
[374]https://www.difccourts.ae/court-structure/,visited at 2018-04-19.
[375]https://www.difccourts.ae/court-structure/,visited at 2018-04-19.
[376]Justice Quentin Loh.Asia Pacific Insurance Conference 2017.Singapore 18 October 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/Asia_Pacific_Insurance_Conference_2017.pdf,visited at 2018-04-20.
[377]SICC.Establishment of the SICC,available at https://www.sicc.gov.sg/About.aspx?id=21,visited at 2018-04-20.
[378]另外两个平台是已蓬勃发展的新加坡国际仲裁中心以及最近启动的新加坡国际调解中心。
[379]SICC Committee.Report of the Singapore International Commercial Court Committee.available at https://www.mlaw.gov.sg/content/dam/minlaw/corp/News/Annex%20A%20-%20SICC%20Committee%20Report.pdf,visited at 2018-04-20.
[380]Justice Quentin Loh.Asia Pacific Insurance Conference 2017.Singapore 18 October 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/Asia_Pacific_Insurance_Conference_2017.pdf,visited at 2018-04-20.
[381]Justice Quentin Loh.Asia Pacific Insurance Conference 2017.Singapore 18 October 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/Asia_Pacific_Insurance_Conference_2017.pdf,visited at 2018-04-20.
[382]Andrew Godwin,Ian Ramsay&Miranda Webster.International Commercial Courts:The Singapore Experience.18 Melb.J.Int'l L.219(2017).
[383]Singapore Ministry of Law.Factsheet on the Supreme Court of Judicature(Amendment)Bill.available at https://www.mlaw.gov.sg/content/dam/minlaw/corp/News/Factsheet-SCJA%20Bill-2014.pdf,visited at 2018-04-20.
[384]Andrew Godwin,Ian Ramsay&Miranda Webster.International Commercial Courts:The Singapore Experience.18 Melb.J.Int'L.219(2017).
[385]SICC.SICC BROCHURE 2018.available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SICC%20Brochure.pdf,visited at 2018-04-20.
[386]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20;https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SICC%20Brochure.pdf,visited at 2018-04-20.
[387]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20;https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SICC%20Brochure.pdf,visited at 2018-04-20.
[388]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20.
[389]Andrew Godwin,Ian Ramsay&Miranda Webster.International Commercial Courts:The Singapore Experience.18 Melb.J.Int'l L.219(2017).
[390]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20.
[391]Order 110 Rule 12(4)of the Rules of Court(Cap 322,R 5)2014 Ed.available at https://sso.agc.gov.sg/SL/SCJA1969-R5,visited at 2018-04-20.
[392]Order 110 Rule 12(4)of the Rules of Court(Cap 322,R 5)2014 Ed.available at https://sso.agc.gov.sg/SL/SCJA1969-R5,visited at 2018-04-20.
[393]Order 110 Rule 12(3)of the Rules of Court(Cap 322,R 5)2014 Ed.available at https://sso.agc.gov.sg/SL/SCJA1969-R5,visited at 2018-04-20.
[394]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20.
[395]The Rules of Court(Cap 322,R 5)2014 Ed.available at https://sso.agc.gov.sg/SL/SCJA1969-R5,visited at 2018-04-20.
[396]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20.
[397]The Rules of Court(Cap 322,R 5)2014 Ed.available at https://sso.agc.gov.sg/SL/SCJA1969-R5,visited at 2018-04-20.
[398]SICC.Singapore International Commercial Court Practice Directions,March 2018 Ed,available at https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/default-document-library/sicc-practice-directions-amended-version-(final)77b73133f22f6eceb9b0ff0000fcc945.pdf,visited at 2018-04-20.
[399]Sundaresh Menon.The Rule of Law and the SICC,Singapore International Chamber of Commerce Distinguished Speaker Series,10 January 2018,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/SingCham_Distinguished_Speaker_Series_-_The_Rule_of_Law_and_the_SICC.pdf,visited at 2018-04-20.
[400]Andrew Godwin,Ian Ramsay&Miranda Webster.International Commercial Courts:The Singapore Experience.18 Melb.J.Int'l L.219(2017)
[401]Justin Yeo.Commentary on Appeal from Singapore International Commercial Court.Singapore Academy of Law Journal,e-First 31 August 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/31-8-17_On_Appeal_from_SICC_e-First.pdf,visited at 2018-04-20.
[402]Justin Yeo.Commentary on Appeal from Singapore International Commercial Court.Singapore Academy of Law Journal,e-First 31 August 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/31-8-17_On_Appeal_from_SICC_e-First.pdf,visited at 2018-04-20.
[403]Justin Yeo.Commentary on Appeal from Singapore International Commercial Court.Singapore Academy of Law Journal,e-First 31 August 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/31-8-17_On_Appeal_from_SICC_e-First.pdf,visited at 2018-04-20.
[404]Justin Yeo.Commentary on Appeal from Singapore International Commercial Court.Singapore Academy of Law Journal,e-First 31 August 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/31-8-17_On_Appeal_from_SICC_e-First.pdf,visited at 2018-04-20.
[405]Justin Yeo.Commentary on Appeal from Singapore International Commercial Court.Singapore Academy of Law Journal,e-First 31 August 2017,available at https://www.sicc.gov.sg/documents/docs/31-8-17_On_Appeal_from_SICC_e-First.pdf,visited at 2018-04-20.
[406]SICC.Frequently Asked Questions,Available at https://www.sicc.gov.sg/faq.aspx,visited at 2018-04-20.
[407]http://www.stibbeblog.nl/all-blog-posts/commercial-litigation/towards-the-netherlands-commercialcourt-ncc,最后访问日期:2018年4月15日。
[408]Annemiek Nass and Lynn Rook.Opening of the Netherlands Commercial Court.available at https://www.fortadvocaten.nl/en/opening-netherlands-commercial-court,visited at 2018-04-15.
[409]Annemiek Nass and Lynn Rook.Opening of the Netherlands Commercial Court.available at https://www.fortadvocaten.nl/en/opening-netherlands-commercial-court,visited at 2018-04-15.
[410]关于荷兰商事法院的立法提案于2016年12月16日开始进行咨询程序,讨论期至2017年2月1日。由于参议院尚未批准该法案,荷兰商事法院还没有启动。一旦参议院通过该法案,荷兰商事法庭就可以开始审理案件。https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5a295e71-cf63-4f27-b931-0cac54f32575,visited at 2018-04-15.
[411]Netherlands Commercial Court coming soon?.available at https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c03bedb0-7d26-4156-977f-ab14ab8eccab,visited at 2018-04-15.
[412]Netherlands Commercial Court coming soon?.available at https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c03bedb0-7d26-4156-977f-ab14ab8eccab,visited at 2018-04-15.
[413]https://netherlands-commercial-court.com,visited at 2018-04-15.
[414]https://netherlands-commercial-court.com,visited at 2018-04-15.
[415]https://netherlands-commercial-court.com/dispute-resolution.html,visited at 2018-04-15.
[416]https://netherlands-commercial-court.com/dispute-resolution.html,visited at 2018-04-15.
[417]https://www.rechtspraak.nl/English/NCC/Pages/default.aspx.
[418]https://www.qicdrc.com.qa/,visited at 2018-05-27.
[419]https://www.adgm.com/doing-business/adgm-courts/home/,visited at 2018-05-27.
[420]2015年12月印度国会通过了《高等法院商事法庭与商事上诉法庭法》,以立法形式设立了商事法院,并通过了《仲裁与调解法(修正案)》。通过创立专家型的商事法院并辅以相应的上诉途径,提升实现之前确定的商事争议解决的双生目标,将国家建成具备争议解决中心资格(新加坡和伦敦被提及作为比较参照),更重要的是改善法律氛围促进对内投资。参见[英]威廉姆·布莱尔:《国际商事与金融争议解决中的当代趋势》,蒋天伟译,http://www.360doc.com/content/17/0626/10/35357286_666613034.shtml,最后访问日期:2018年5月27日。
[421]郑洋洋:《论仲裁员强制名册制的优劣势及其改进措施》,《法制博览》2015年第4期。
[422]Martin Domke.Commercial Arbitration.1965 Ann.Surv.Am.L.173,p.174.
[423]Catherine Rogers.The International Arbitrator Information Project:An Idea Whose Time Has Come.Aug.9,2012,available at Kluwerarbitrationblog.org.http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2012/08/09/the-international-arbitrator-information-project-an-idea-whose-timehas-come/,visited at 2018-04-15.
[424]David Gaukrodger.Appointing Authorities and the Selection of Arbitrators in Investor-State Dispute Settlement:An Overview.Consultation Paper,March 2018.
[425]例如,2015年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》第六章“仲裁与调解相结合”下分设了调解员调解和仲裁庭调解制度,采用调解员与仲裁员身份分离的先调解后仲裁模式。
[426]国际商事仲裁的紧急仲裁员的制度是指在仲裁庭成立之前,当事人有权利提出临时保全措施,然后仲裁机关制定临时的处理问题的仲裁员,确保在仲裁庭组建之前证据和财产的完整性。具有仲裁庭组成前解决紧急问题的专门性、适用上的自动性、程序和人员上的独立性等特点。
[427]徐伟功:《国际商事仲裁理论与实务》,华中科技大学出版社2017年版,第16页。
[428]封闭名册制是指不论是当事人选定仲裁员还是仲裁机构指定仲裁员,都必须从仲裁机构所提供的名册中选择,例如美国仲裁协会、荷兰仲裁机构以及按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁的机构。
[429]开放名册制是指当事人可以在仲裁机构提供的名册中选择仲裁员,也可以在名册之外选任仲裁员,例如我国香港地区和新加坡的仲裁机构。
[430]此种情况下,仲裁机构只行使确认权,对当事人自由选择的仲裁员进行确认,例如斯德哥尔摩商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、国际商会仲裁院等。根据国际商会仲裁规则,在当事人无法协商选择的情况下,仲裁员由仲裁院指定。当出现需要由仲裁院指定仲裁员的各种情形时,仲裁院则可请分布在全球70多个国家的国际商会国家委员会(ICC National Committee)推荐人选。此时,仲裁院会将案情和所需人选的基本条件提交给相关的国家委员会。
[431]我国仲裁机构大部分采用强制名册制,例如《北京仲裁委员会仲裁规则》第17条规定:当事人从本会提供的仲裁员名册中选择仲裁员。《上海仲裁委员会仲裁规则》第26条第2款规定:当事人应当在仲裁委员会设置的仲裁员名册或专业仲裁员名册中选定仲裁庭的组成人员。《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第25条规定:仲裁委员会及其分会适用统一的仲裁员名册。渔业争议案件,仲裁员仅可从《中国海事仲裁委员会渔业专业仲裁员名册》中选定或指定。也有国际商事仲裁机构仲裁规则中的仲裁员名册制采用开放制,例如2015年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第26条仲裁员的选定或指定:(一)仲裁委员会制定统一适用于仲裁委员会及其分会/仲裁中心的仲裁员名册;当事人从仲裁委员会制定的仲裁员名册中选定仲裁员。(二)当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的,当事人选定的或根据当事人约定指定的人士经仲裁委员会主任确认后可以担任仲裁员。2015年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》第27条规定:(一)当事人可从仲裁员名册中选定仲裁员。(二)当事人可以推荐仲裁员名册外的人士担任仲裁员,也可以约定共同推荐仲裁员名册外的人士担任首席仲裁员或独任仲裁员。
[432]8家机构分别是:香港国际仲裁中心(HKIAC);香港仲裁院(Hong Kong Institute of Arbitrators);皇家特许仲裁员协会(Chartered Institute of Arbitrators);国际商会(International Chamber of Commerce);香港调解协会(Hong Kong Institute of Mediation);香港调解中心(Hong Kong Mediation Centre);香港调解委员会(Hong Kong Mediation Council)和冲突解决中心(Conflicts Resolution Centre)。
[433]http://hong-kong-economy-research.hktdc.com/business-news/article/Hong-Kong-Industry-Profiles/Arbitration-and-Mediation-Industry-in-Hong-Kong/hkip/en/1/1X000000/1X006N9U.htm,visited at 2018-05-18.
[434]宋连斌:“国际商事仲裁的优势与局限性”,http://www.legaldaily.com.cn/jdwt/content/2007-06/11/content_635088.htm.最后访问日期:2018年5月16日。
[435]Catherine Rogers.A Window into the Soul of International Arbitration:Arbitrator Selection,Transparency and Stakeholder Interests.46 Victoria U.Wellington L.Rev.1179(2015),p.1180.
[436]Pat K.Chew.The Pervasiveness of Culture.54 Journal of Legal Education 60(2004),pp.66-69.
[437]Kevin Avruch&Peter W.Black.Conflict Resolution in Intercultural Settings:Problem and Prospects in Conflict Resolution Theory and Practice:Integration and Application.ads.Dennis J.Sandole&Hugo van Merwe(1993),pp.131-140;Jacqueline Nolan-Haley,Harold Abramson,Pa K.Chew.International Conflict Resolution:Consensual ADR Processes.Thomson West,2005,p.51.
[438]Leon E.Trakman.“Legal Traditions”and International Commercial Arbitration.17 American Review of International Arbitration,1(2006),p.14.
[439]Rizwan Hussain.International Arbitration:Culture and Practices,p.11.
[440]根据我国《仲裁法》第13条的规定,仲裁员应当具有下列条件之一:(1)从事仲裁工作满8年;(2)从事律师工作满8年;(3)曾任审判员满8年;(4)从事法律研究、教学工作并具有高级职称;(5)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等水平的。
[441]王冶英、任以顺:《我国仲裁员制度的缺陷及运行失范之矫正》,《青岛科技大学学报》(社会科学版)2010年第4期。
[442]按照《仲裁法》第13条规定,仲裁机构得按专业设置仲裁员名册。但实践中,按专业设置的仲裁员名册较为罕见,常见的仲裁员名册只列有仲裁员姓名、专长、居住地和国籍。
[443]我国大部分仲裁员名册的内容都趋于简单化,仅涵盖姓名、专长、居住地和国籍等。以中国国际经济贸易仲裁委员会2017年仲裁员名册为例,仲裁员信息共有3项,中国籍仲裁员仅列明了姓名、专业领域和所在城市,对于学历或职称等其他信息均省略不提,对我国港澳台地区和外籍仲裁员也只标明了姓名、专业领域和所属地区。各仲裁机构的仲裁员名册普遍缺乏对形成当事人选择判断有重要影响的专业背景、职业简历、住址、联系方式等更富个性化的信息。这种仲裁员名册的设计初衷可能是为防止当事人与仲裁员私下不当接触而故意设置了一定障碍,也为仲裁机构能在指定和约束仲裁员,控制仲裁程序的进行创造一定条件,但实际上却反映仲裁机构对自身仲裁规则完备性的不自信。这种有效信息缺乏的名册带来的问题非常明显,当事人很难了解到有价值的信息,对仲裁员的主要经历、实际仲裁能力、道德品质更是无从得知。参见周丽:《当前仲裁员制度的不足与完善》,《人民论坛》2016年第17期。
[444]驻会仲裁员不符合国际惯例,因其可能存在利益冲突。例如《ICC仲裁规则》附件2中规定:“一、仲裁院主席和秘书处人员不得在本仲裁院的仲裁案件中担任仲裁员或代理人;二、仲裁院不得指定仲裁院的副主席或仲裁院的其他成员在本仲裁院的仲裁案件中担任仲裁员。如果他们被一方或一方以上的当事人选择为仲裁员,或由当事人所约定的其他程序选择为仲裁员,则须经仲裁院批准。”
[445]王冶英、任以顺:《我国仲裁员制度的缺陷及运行失范之矫正》,《青岛科技大学学报》(社会科学版)2010年第4期。
[446][德]马克思·韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第28页。
[447]王利明:《司法裁判的可预期性》,《当代贵州》2015年第38期。
[448]Armand de Mestral.Investor State Arbitration between Developed Democracies.in Armand De Mestral,ed.,Second Thoughts:Investor State Arbitration between Developed Democracies,(2017).
[449]当伦敦仲裁院在1892年设立时,据说该仲裁院“具有法律所没有的全部好处。它解决争议快捷,而法律缓慢;它解决争议低廉,而法律昂贵;它程序简单,而法律过于复杂;它是和平的制造者而不是浑水的搅拌者”。Blackaby.Redfern&Hunter on International Arbitration,p.61,quoting Manson(1893)IXLQR,cited by Veeder&Dye.Lord Bramwell's Arbitration Code.8 Arbitration International 330(1992).联合国国际贸易法委员会秘书处就2006年修正的《国际商事仲裁示范法》所做出的解释性评论以及第二巡回上诉法院在Folkways Music Publishers Inc.v.Weiss,989 F.2d 108,111(2nd Cir.1993)案中声明:“仲裁的两个目标,即有效解决争议和避免漫长而昂贵的诉讼。”Born,Grey.International Commercial Arbitration.Kluwer Law International(2009),Vol.1,p.84.
[450]公司律师国际仲裁组(CCIAG)的最近一项研究发现,100%的公司顾问参与方认为国际诉讼“耗时过长”(其中56%的被调查者强烈同意),并且“花费过高”(69%的被调查者强烈同意)。See Reed,Lucy.Comments posted under More on Corporate Criticism of International Arbitration on Kluwer Law International blog.3 March 2011,available at http://kluwerarbitrationblog.com/blog/author/lucyreed,visited at 2018-05-16.穆斯迪尔指出,仲裁程序“具有和法院诉讼程序一样的繁重的劳务,但不具有法院法官所具有的可以将对抗当事人召集一起的好处”。See Gary Born.International Commercial Arbitration.Kluwer Law International(2009),Vol.1,pp.84-85.citing Blue Tee Corp v.Koehring Co.,999 F.2d 633(2nd Cir.1993);Lord Mustill.Arbitration:History and Background.6 Journal of International Arbitration,43(1989),p.56;Andreas F Lowenfeld.International Litigation and Arbitration.3rd ed.Thomson West(2006),p.85.
[451]谭兵:《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第47—48页。
[452]徐伟功:《国际商事仲裁理论与实务》,华中科技大学出版社2017年版,第15页。
[453]Charles N Browker.Whither International Commercial Arbitration?.Arbitration International,2008,24(2),p.183.
[454]张春良:《论国际商事仲裁价值》,《河北法学》2006年第6期。
[455]Fali S Nariman.The Spirit of Arbitration:The Tenth Annul Goff Lecture.Arbitration International,2000,16(3),p.262.
[456]刘晓红:《从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善》,《政治与法律》2009年第5期。
[457]姜霞:《论仲裁证据的独立性》,《湘潭大学学报》2007年第31卷第5期。
[458]王丽:《我国商事仲裁制度的省思——以上海自贸区商事仲裁机制为视角》,《华中师范大学研究生学报》2016年第1期。
[459]林其敏:《国际商事仲裁的透明度问题研究》,《河北法学》2015年第3期。
[460]2009年《美国仲裁协会国际仲裁规则》(简称《AAA国际仲裁规则》)规定,仲裁机构可以公开仲裁裁决。美国仲裁协会解释其采取新做法的理由是为了提高国际仲裁领域教育水平,允许公开经过编辑的仲裁裁决。机构每月选择公开一定数量的裁决、决定和裁定,以促进国际商事仲裁的研究。英国仲裁界在理论与实践中提出:即使是因为仲裁的保密性,双方当事人选择进行仲裁,仲裁也不是绝对保密的,保密性取决于仲裁过程的适用法律,尤其是仲裁机构的仲裁规则。中国在国际商事仲裁领域虽然起步较晚,但是透明度改革方面已经走在了国际社会的前列。2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(简称《CIETAC仲裁规则》)明确规定仲裁员有披露的义务,以及案例合并审理等内容。
[461]BA Develops New Arbitrator Guidelines,available at http://connection.ebscohos.com/c/articles/12784014/iba-develops-new-arbitrator-guidelines,visited at 2018-05-19.
[462]Complaints against Arbitrators,available at http://www.hkiac.org/index.php/arbitrators/complaints-against-arbitrators,visited at 2018-05-19.
[463]例如维持健康的资本市场、缓解劳动力市场张力、保护公众免受健康和安全威胁,以及维护消费者对产品的知情权等。http://www.lunwencloud.com/lunwen/law/guojifa/20150624/367411.html.最后访问日期:2018年5月18日。
[464]杨荣宽:《如何应对国际商事仲裁透明度增强与保密性弱化》,《中国商报法治周刊》2018年4月19日。
[465]例如常见的连环购销合同中,因某一环节发生争议而申请仲裁,尽管结果可能和前后手交易者有利害关系,但是仲裁庭只能解决这一环节的争议。
[466]http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/15680a77-730a-467f-a54e-07d6aeaa52e 3?download Link=2&source=ios,visited at 2018-05-19.
[467]池漫郊:《从“效率至上”到“契约自由”——基于合并仲裁评当代仲裁价值取向之变迁》,《仲裁研究》2008年第6期。
[468]S.I.Strong.Intervention and Joinder as of Right in International Arbitration:An Infringement of Individual Contract Right or a Proper Equitable Measure?31 Vand.J.Transnat.1 L.915(1998),p.942.
[469]例如,A要求B赔偿其损失,而B打算向C追偿,在诉讼中,B可以申请法院将C追加为第三人一并参加诉讼;但在仲裁中,除非A和C均同意(一般来讲C是不会同意的),否则B只能另行对C提起追偿请求。
[470]http://www.legaldaily.com.cn/jdwt/content/2007-06/11/content_635088.htm.最后访问日期:2018年5月18日。
[471]例如,在中国仲裁司法实践中,江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司上诉案件中,尽管当事人提出案件涉及第三人,但是最高人民法院还是认为仲裁协议有效。在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下,仲裁当事人只能向法院对第三人提起诉讼,以维护自己的权利。如此,造成了解决争议的时间成本、经济成本的提升。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年第3期,第109—110页。
[472]http://www.bjac.org.cn/news/view?id=2321.最后访问日期:2018年5月18日。
[473]香港大学法学院教授芮安牟(Anselmo Reyes)教授在国际仲裁成本效率分析暨国际争议解决方式的多元化竞争研讨会上的发言。http://www.whzc.org/art/2008/5/29/art_23967_660619.html.最后访问日期:2018年5月19日。
[474]现有的司法审查标准大致有三种:(1)仅从裁决本身进行形式审查,对证据在所不问;(2)对于当事人主张的不当程序和法律问题听取当事人陈述,仅从争议问题的存在与否核实证据情况,不需再对证据和已由仲裁庭确定的事实进行实质审查;(3)对全部事实和证据进行实体审查。三种司法审查标准的实际应用情况可见案例:PT Perusahaan Gas Negara(Persero)TBK v.CRW Joint Operation(ICC仲裁,新加坡审查);AJT v.AJU(SIAC仲裁,新加坡审查);Pacific China Holdings Ltd.(In liquidation)v.Grand Pacific Holdings Ltd.(ICC仲裁,香港审查)。学者普遍认为,采纳第(2)种审查标准对于大多数案件是合适的,在审查过程中应注重高效、低廉的诉讼安排。对确实有必要采取第(3)种审查标准的案件,也应注重禁止反言的安排,不应任由当事人滥用司法资源。
[475]http://luwushe.lofter.com/post/1d5d4491_81901ef.最后访问日期:2018年5月19日。
[476]Andrew I.Okekeifere.Commercial Arbitration as the Most Effective Dispute Resolution Method:Still a Fact or Now a Myth?.Journal of International Arbitration,1998,4(1),pp.85-6.
[477]https://singaporeinternationalarbitration.com/2018/03/13/costs-and-duration-a-comparison-ofthe-hkiac-lcia-scc-and-siac-studies/,最后访问日期:2018年5月18日。
[478]紧急仲裁程序要求仲裁中心接到申请后,应设法在收到申请和预付款后2日内指定紧急仲裁员,紧急仲裁员应自香港国际仲裁中心向其移交案件之日起的15日内,就申请作出决定、指令或裁决。
[479]数据来源于HKIAC Events(香港国际仲裁中心事件)于2018年1月23日发出的主题为“HKIAC Average Costs and Duration”(“香港国际仲裁中心平均费用和持续时间”)的邮件。截至2017年12月31日,香港国际仲裁中心收到的紧急员程序申请超过9宗,但不是每一宗紧急仲裁员程序申请都有最终由紧急仲裁员作出的决定/裁决:有的申请被紧急仲裁员驳回、有的申请人申请后没有推进或者中途撤回紧急仲裁员程序申请。根据香港国际仲裁中心统计数据显示:2016年香港国际仲裁中心收到了2宗紧急仲裁员程序申请,截至2016年年底,该中心共收到8宗紧急仲裁员程序申请,2016年内的2宗申请都被接受,且紧急仲裁员均作出了决定/裁决;2015年香港国际仲裁中心收到了2宗紧急仲裁员程序申请,其中一宗被紧急仲裁员驳回,另一宗的申请人提出申请后没有继续推进紧急仲裁员程序。
[480]自案件档案转交给仲裁庭到最终裁决做出的这一时长平均值是5.8个月。
[481]http://www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/why-choose-hkiac.最后访问日期:2018年5月16日。
[482]http://www.cilacec.org/2016-global-general-counsels-and-business-leadersbeijingforumanjie-gaoping/.最后访问日期:2018年5月18日。
[483]宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第35页。
[484]http://www.legaldaily.com.cn/jdwt/content/2007-06/11/content_635088.htm.最后访问日期:2018年5月16日。
[485]例如,仲裁员为3人比仲裁员为1人时所发生的费用高很多。如果仲裁庭参照英美法系的对抗式诉讼程序进行仲裁,机械地适用仲裁规则规定的程序而不根据具体情况进行调整,或者当事人采取拖延不合作的策略,仲裁费用均将大大增加。http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/15680a77-730a-467f-a54e-07d6aeaa52e3?download Link=2&source=ios.最后访问日期:2018年5月18日。
[486]主要是文件翻译、现场陈述和证词口译等费用。
[487]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定,专家的报酬根据具体情况由当事人承担,包括报酬、交通及食宿费。如果仲裁庭根据《仲裁规则》第38条为进行调查而雇用了自己的专家,它就可要求双方当事人共同承担仲裁庭所雇用的专家的费用。每一方当事人还要承担本方人员到北京参与仲裁的交通费、食宿费。他们还必须支付所指定的仲裁员、专家和译员的交通费、食宿费。
[488]仲裁程序通常在结束时会有一个激烈的口头庭审程序。根据案件的复杂程度,庭审持续一周或以上十分常见。虽然所有的文件提交都提前完成,但每一方当事人仍不得不条分缕析地陈述自己的案件,这就需要进行充分的准备。尽管庭审准备会提前完成,但通常仍需要在庭审地点附近安排办公场所准备庭审。因此,在宾馆或其他地方租用办公场所也并非鲜见。当今时代,技术的使用已十分普遍,而这需要相应的知识并且可能需要复杂的设备。通常有三种选择:国内办公室的设备和人员;国内人员但在当地租赁设备;当地雇用人员和租赁设备。上述三种情况均需要大量费用,而花费的程度还取决于庭审地点等许多因素。
[489]例如,美国仲裁协会(American Arbitration Association,AAA)收取的仲裁费用包括:(1)仲裁员的报酬和开支;(2)仲裁庭要求的辅助费用,包括专家费用;(3)在纽约设立的解决国际争议中心(International Center of Dispute Resolution,ICDR)的费用和开支;(4)胜方当事人合理的代理费用;(5)采取临时或紧急救济相关的任何费用。仲裁员的报酬应取决于其所付出的服务,并考虑其声明的报酬比率以及案件的大小和复杂程度。基于前述考虑,每天或每小时的适当费率应由解决国际争议中心与各方当事人和每一个仲裁员在仲裁开始后尽快作出安排。例如当事人就报酬条件不能形成一致意见,解决国际争议中心应确定适当的报酬比率并书面通知各方当事人。See COMMERCIAL ARBITRATION RULES AND MEDIATION PROCEDURES Administrative Fee Schedules.https://www.adr.org/sites/default/files/Commercial_Arbitration_Fee_Schedule_0.pdf,visited at 2018-05-18。
[490]Lukas Mistells.International Arbitration—Corporate Attitudes and Practices—12 Perceptions Tested:Myths,Data and Analysis Research Report.(2004)American Review of International Arbitration,Vol.15,Nos 3-4,525,especially Parts II.B and II.J.
[491]http://www.siac.org.sg/component/content/article/69-siac-news/563-authors-rate-siac-asmost-cost-competitive-and-efficient-international-arbitral-institution,visited at 2018-05-18.
[492]肖娜:《法律经济学视域下的国际商事仲裁研究》,《商业经济研究》2015年第12期。
[493]“国际商会仲裁院的收费明细见”,https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/costs-and-payments/cost-calculator/.管理费用由国际商会仲裁院收取,用于仲裁案件的管理。在提交仲裁请求时,当事人必须交付3 000美元的文档管理费。这笔费用不予退还,可以成为申请人预付费用的一部分。仲裁的费用应根据请求或反请求的标的额来确定。国际商会仲裁院要求在仲裁程序进行前交付全部的请求或反请求预付款(Rules of Arbitration,Art 30(4),APP.3,Art.1(3))。管理费用是按照浮动固定费用加上一定百分比的争议标的额计算的。随着争议标的额的增加,浮动固定费用也增加,而百分比随着争议标的额的增加而递减。按照争议标的额5 001美元以下和5亿美元以上的下限和上限之间,费率从4.73%—0.003 5%逐步递减。如果争议标的金额超过5亿美元,管理费最高收取113 215美元。
[494]此外,当事人还要缴付一笔根据秘书处管理仲裁的时间而确定的费用。书记官长、副书记官长以及顾问每小时收费225英镑,而“其他秘书处人员”每小时收费100英镑—150英镑。伦敦国际仲裁院的成员在行使职责以决定当事人根据所适用的规则提出的任何异议所花费的时间而应收取的报酬应根据伦敦国际仲裁院成员建议的每小时收费标准收取。管理费用还包括作为伦敦国际仲裁院总费用的一部分,相当于仲裁庭总费用(不包括开支费用)的5%。仲裁庭收取费用的标准应根据案件的具体情况而定,包括案件的复杂度以及仲裁员的特殊资格等。在被伦敦国际仲裁院任命之前,仲裁庭每小时的收费标准必须在其书面协议中列明,除非有例外情况,每小时收费不得超过400英镑。伦敦国际仲裁院可在听取书记官长的建议以及与仲裁庭协商后,在当事人同意的情况下,将每小时的收费标准定在400英镑以上。仲裁庭的费用可能还包括因在旅途上花费的时间而应收取的费用、因已预留在犹豫当事人不及时推迟或取消而没有被利用的时间而应收取的费用,只要此类费用已书面向伦敦国际仲裁院提出建议并得到批准以及因与仲裁相关而产生的其他合理费用。See LCIA Schedule of Arbitration Costs,effective as of Jun.1,2010.
[495]“新加坡国际仲裁中心的收费明细见,”http://www.siac.org.sg/component/siaccalculator/index.php?option=com_siaccalculator&controller=siaccalculator&task=calculateArb&amtDispute=1000000&numArbitrator=3.最后访问日期:2018年5月18日。
[496]香港国际仲裁中心的仲裁费有按时计费和按标的计费两种,尽管实践证明按标的额计费更便宜,大部分当事人更愿意选择的还是按时计费。参见https://singaporeinternationalarb itration.com/2018/03/13/costs-and-duration-a-comparison-of-the-hkiac-lcia-scc-and-siac-studies/,最后访问日期:2018年5月17日。
[497]中国国际经济贸易仲裁委员会对所有的涉外仲裁请求会收取固定的10 000元立案费(约为1 500美元)。对于争议金额为100万元以上的案件的管理费,是依据固定费用加上超过一定争议金额的百分比计算的。这一百分比是随着争议金额的增加而随之递减。例如,对于争议金额在100万—500万元人民币的案件,管理费是35 000元加上超过100万元以上部分的2.5%。如果争议金额在500万—1 000万元,则案件的管理费是135 000元加上500万元以上部分的1.5%。这些管理费可能还包括了仲裁员的报酬在内。“中国国际经济贸易仲裁委员会的收费明细见,”http://www.cietac.org/index.php?m=Cost&type=in2015&l=en.
[498]有关对不同仲裁机构仲裁收费的最新研究以及相关信息,John Yuko Gotanda.Setting Arbitrators Fees:An International Survey.33 Vanderbilt Journal of Transnational Law 799(2000).
[499]https://iccwbo.org/publication/note-personal-arbitral-tribunal-expenses-1-september-2013/.最后访问日期:2018年5月17日。
[500]Michael J.Moser.Foreign Arbitration.Michael Moser&Fu Yu(ed.),Doing Business in China.Juris Publishing,Inc.(2008),pp.4-41.
[501]“新加坡国际仲裁中心的收费明细见,”http://www.siac.org.sg/component/siaccalculator/index.php?option=com_siaccalculator&controller=siaccalculator&task=calculateArb&amt Dispute=1000000&num Arbitrator=3.最后访问日期:2018年5月17日。
[502]Graeme Johnston.Bridging the Gap between Western and Chinese Arbitration Systems.Journal of International Arbitration,24(6),pp.565-580,p.572.
[503]Mr Justice Blair and Mr Justice Knowles.A Unique Gathering of Commercial Courts.available at https://www.judiciary.gov.uk/announcements/a-unique-gathering-of-commerci al-courts/,visited at 2018-04-18.
[504]Mr Justice Blair and Mr Justice Knowles.A Unique Gathering of Commercial Courts.available at https://www.judiciary.gov.uk/announcements/a-unique-gathering-of-commerci al-courts/,visited at 2018-04-18.
[505]https://www.thecityuk.com/assets/2017/Reports-PDF/Legal-excellence-internationa llyrenowned-Legal-services-2017.pdf,visited at 2018-04-18.
[506]SICC.Establishment of the SICC.available at https://www.sicc.gov.sg/About.aspx?id=21,visited at 2018-04-20.
[507]Johannes Landbrecht.The Singapore International Commercial Court(SICC)—an Alternative to International Arbitration?.34 ASA Bulletin 1 2016(March).
[508]Sundaresh Menon.International Commercial Courts:Towards A Transnational System of Dispute Resolution.Opening Lecture for the DIFC Courts Lecture Series 2015,available at https://www.supremecourt.gov.sg/docs/default-source/default-document-library/media-room/openinglecture-difc-lecture-series-2015.pdf,visited at 2018-04-20.
[509]1959年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《纽约公约》是目前国际上关于承认和执行仲裁裁决最重要的公约,其规定了各缔约国承认和执行外国仲裁裁决的条件以及当事人和被申请地国家拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由。目前,《纽约公约》的缔约国已达157个,G20成员中除欧盟外均为缔约国,“一带一路”沿线国家和地区中共计58个国家和1个地区(埃及的西奈半岛)加入该公约。1986年12月2日,中国第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议正式批准了国务院关于加入1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的议案,并同时声明:(1)中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约;(2)中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定的属于契约型和非契约型商事法律关系所引起的争议适用该公约。1987年4月22日起,《纽约公约》正式对中国生效。
[510]万鄂湘:《〈纽约公约〉在中国的司法实践》,《法律适用》2009年第3期。
[511]例如,国内C公司与法国D公司于贸易过程中发生争议,涉及金额13.47万美元。C公司根据仲裁条款约定,在中国仲裁委提起仲裁申请,并于2006年11月16日取得缺席胜诉裁决,仲裁费用为4.71万元人民币。C公司根据裁决,尝试与债务人进行和解,经过3个多月努力未果。C公司于2007年2月16日向法国法院提交执行申请,法院和律师收取费用共计1 000欧元。由于债务人未提出任何抗辩,2007年9月法庭确认裁决有效并予以执行,截至2008年2月,共执行D公司资产约7 000欧元。本案中,C公司尽管拿到了胜诉裁决,但由于债务人并未参与仲裁程序,企业获得的是缺席裁决,且无法与债务人就裁决结果达成和解。只有在C公司将裁决在法国本地法院申请执行后,才得以在法庭强制力下保障其权益。只是经过近6个月,C公司获得的也只是申请仲裁及执行的成本,至于裁决金额能否收回,将取决于D公司未来的运营情况。参见http://www.sinosure.com.cn/sinocredit/zyzl/alfx/70742.jsp,最后访问日期:2018年5月19日。
[512]肖蓓:《〈纽约公约〉背景下我国对外国仲裁裁决承认及执行的实证研究》,《现代法学》2016年第3期。
[513]王殊:《通过案例看国际商事仲裁裁决的执行》,《国际商报》2008年5月30日。
[514]例如,国内E公司与沙特F公司签署合同,合同金额涉及290万美元。F公司由于内部调整拒付相关款项,且不愿提出任何解决方案。根据合同中的仲裁条款,E公司通过英国律师在伦敦海事仲裁委员会提起申请,并于2006年3月9日取得胜诉裁决。但是由于F公司的主要资产在沙特阿拉伯,根据当地律师的经验,类似的诉讼普遍要耗时3年以上,即使拿到判决,执行成本也会高达标的额的10%,甚至20%。基于上述原因,律师尝试执行F公司的境外资产。经过细致调查,律师发现F公司在澳大利亚拥有全资子公司,遂向澳大利亚法院提交确认仲裁裁决有效的申请,并提交关于子公司股权的抵押申请(在此申请执行股权而不是相关资产是因为该子公司只是一家运营管理公司,自有资产很少)。澳大利亚法院于2007年6月判决仲裁裁决有效,并协助执行F公司子公司100%的股权。2007年12月13日,A公司收到对此部分股权的收购要约,收购金额约为25万澳大利亚元(约为20多万美元)。但至此E公司投入的前期成本已近12万美元。在此案例中,尽管E公司顺利取得了胜诉裁决,但由于F公司所在国家的法律体系等客观因素影响,很难直接申请执行其本国资产,不得不转而寻找其海外资产,这不仅增加了执行难度,同时也提高了E公司的成本。例如最基本的仲裁通知及裁决送达,由于F公司位处沙特阿拉伯,为了保证裁决有效性,且在申请执行时F公司无法对仲裁规则及程序提出异议,因此对每次法庭通知及裁决均需要有效地送达F公司负责人手中。http://www.sinosure.com.cn/sinocredit/zyzl/alfx/70742.jsp.最后访问日期:2018年5月19日。
[515]最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》(法释〔1998〕28号)第1、2条。
[516]按标的额收取,即是除了收取基本代理费外,律师事务所按承认与执行标的大小分段累计收费。以《上海律师收费标准》为例,代理涉及财产关系的案件可以根据该项法律服务所涉及的标的额,按照下列比例分段累计收费:10万元以下(含10万元)部分收费比例为8%~12%,收费不足3 000元的,可按3 000元收取;10万元以上至100万元(含100万元)部分收费比例为5%~7%;100万元以上至1 000万元(含1 000万元)部分收费比例为3%~5%;1 000万元以上至1亿元(含1亿元)部分收费比例为1%~3%;1亿元以上部分收费比例为0.5%~1%。
[517]风险代理收费则是律师事务所在接受申请人委托代为向法院申请承认与执行外国仲裁裁决时,服务报酬由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条件等先行约定,达到约定条件的按约定支付费用;不能实现约定的不再支付任何费用。实行风险代理收费,律师事务所在与委托人签订专门的风险代理收费合同中会约定,双方应承担的风险责任、收费方式、收费时限、收费数额或比例。虽然北京、上海等城市最新律师服务收费标准中均明确,除提供个别服务项目实行政府指导价管理外,对律师收费全部放开。但在实践中,风险代理收费一般不高于收费合同约定标的额的30%,具体收费比例和收费数额由律师事务所与委托人协商确定。
[518]实行计时收费中,计算工作时间是以律师有效工作时间进行计算,包括接待委托人,即申请人法律咨询;向委托人了解案情;查阅法律规定;起草诉讼文书和法律文件;参与调解和谈判;代为办理与申请承认和执行外国仲裁裁决相关的法律事务的时间。具体如何计算由律师与委托人协商确定。律师花费在旅途上(包括在同一城市内)的时间以一半计时。具体收费方式最终由申请人与律师事务所根据标的额大小、案件复杂程度以及服务成本、市场供求和竞争状况等因素协商确定。http://www.jtnfa.com/CN/booksdetail.aspx?type=06001&keyid=00000 000000000003230&PageUrl=majorbook&Lan=CN.最后访问日期:2018年5月17日。
[519]Sundaresh Menon.International Commercial Courts:Towards a Transnational System of Dispute Resolution.Speech delivered at the Dubai International Financial Centre(‘DIFC’)Courts Lecture Series 2015,DIFC Conference Centre,Dubai,19 January 2015.
[520]Eirik G.Furubotn&Rudolf Richter.Institutions and Economic Theory.University of Michigan Press,1997.
[521]La Porta,Lopez de Silanes,Shleifer and Vishny.Law and Finance.The Journal of Political Economy,1998,106(6),pp.1113-1155.
[522]Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes and Andrei Shleifer.The Economic Consequences of Legal Origins,2007.
[523]Oliver E.Williamson,Markets and Hierarchies:Analysis and Antitrust Implications,Free Press,1975.
[524]新制度经济学起源于罗纳德·科斯于1937年发表的《企业的性质》和1960年发表的《社会成本问题》两篇开山之作。这两篇论文讨论了在交易费用不为零的和产权不清晰条件下资源配置的效率问题,在经济学研究的基本框架下提出了新古典经济学所欠缺的两个基本假设——产权和交易成本,将主流经济学的“成本—收益”框架延续到制度领域。
[525]Eirik G.Furubotn&Rudolf Richter.Institutions and Economic Theory.University of Michigan Press,1997,pp.31-33.
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[540]“法律变革与金融发展的因果关系:对LLSV的驳论之一”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_811cc6ff0100x53b.html.最后访问日期:2013年11月1日。
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[571]https://www.difccourts.ae/2018/02/07/trials-go-paperless-at-difc-courts-in-regional-first/,visited at 2018-04-19.
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[573]孙欣译:“荷兰将设国际商事法庭,英文作为工作语言”,http://baijiahao.baidu.com/s?id=1597474304997305096&wfr=spider&for=pc.最后访问日期:2018年5月27日。
[574]这主要表现在四个方面:第一,依据《互相执行联邦国家法院判决法》使得新加坡法院的判决在英联邦国家获得承认和执行。第二,新加坡最高法院还与新加坡政府和其他法院系统合作,简化传统普通法规则下对判决的执行。第三,根据《互相执行外国法院判决法》包括中国香港地区的很多国家和地区都取得了执行依据。第四,新加坡于2015年3月25日签署了《海牙选择法院协议公约》,该公约起草方包括欧盟、美国、加拿大、日本、中国和俄罗斯等,公约赋予当事人选择法院解决争议的权利,也给民事判决在域外的承认与执行提供法律基础。2017年5月15日,最高人民法院发布《人民法院涉“一带一路”建设10起典型案例》,其中“高尔集团股份有限公司申请承认和执行新加坡高等法院民事判决案”系中国法院首次承认和执行新加坡法院商事判决,该案对中新商事判决的相互承认和执行具有里程碑意义。参见赵蕾、葛黄斌:《新加坡国际商事法庭的运行与发展》,《人民法院报》2017年7月7日,第8版。
[575]赵蕾、葛黄斌:《新加坡国际商事法庭的运行与发展》,《人民法院报》2017年7月7日。
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