互联网金融和互联网金融仲裁的重要性

（一）问题的提出：如何监管互联网金融

如何监管互联网金融一直困扰着我国互联网金融的理论界和实务界。从我国监管层目前所做的努力来看，构建我国互联网金融的监管体制主要存在两种做法：其一，监管机构的理性化构建。这种方式延续了我国法制建设所遵循的“理性主义的建构态度”，监管者（立法者）“从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定”。沿用这种方式的典型代表是自2015年以来，监管层出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》等文件。其二，自律机构的市场化探索。这种方式的出现得益于我国理论界对传统金融监管中自律监管机制缺失的集中批判，并极力主张在我国互联网金融领域建立起自律性监管机制。其典型代表是互联网金融协会于2016年7月份实施的《中国互联网金融协会自律惩戒管理办法》。

理性构建的一大特征就是要对互联网金融业态的主体及行为进行定义与定性，监管者再根据这些不同性质的定义将互联网金融的各个参与主体的权利义务关系以体系化的规则予以呈现。这种监管路径的致命缺陷就是，过度抬高了监管者建设监管机制的能力和方法——对不同互联网金融主体和行为的定性在本质上属于主观性评价，先入为主或以偏概全的定性极有可能限制互联网金融的创新发展，这也是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》迟迟不能生效的根本原因。而自律监管出现的重要目的就是为了克服理性构建方法的前述缺陷，对互联网金融活动参与者的主体性予以充分的尊重。

金融法理论认为，不同的金融业态在整个金融体系中有着不同的序位，法律对处于优先地位的金融业态的监管相对更具弹性。比如，当事人在合同执行方面，法律并不提供绝对的强制力保障。之所以如此，是因为经济基础的多样性、流动性和变动性导致金融创新活动与合同条款的稳定性之间会不时出现张力，一旦法律强制执行合同的内容，就会引发严重的负外部性，引发金融体系的自我毁灭。为了使整个金融体系得以维持，该理论特别强调在优先级次较强的金融业态中法律适用应当被赋予相应的灵活性。在我国构建多层次资本市场的背景下，互联网金融越发凸显重要性，在整个金融体系中的位次越来越上移。按照金融法理论，针对互联网金融的监管就需要强调监管规则（广义的法律规则）的灵活性。然而，该理论的一个悖论就是，金融业是由法律规则不断建构、塑造出来的业态，法律要素的内生性决定了金融业态并非法外之地。笔者认为，解决这一悖论的思路之一就是引入甚至是强化自律性监管机制。

监管套利理论认为，监管的差异性和合规正本的差异性决定了市场主体有动机规避监管，使得合规成本最小化。我国目前的金融市场还是一个抑制型市场，针对市场主体而采取的差别化监管体系和针对性监管工具必然产生监管差异，市场主体为了克服和消化巨大的合规成本差异，有更大的原动力追求监管套利。互联网金融作为传统正规金融之外的新金融形态，监管模式和风险规制工具与传统的正规金融业监管有所差别，是处于传统金融监管之外的监管。传统金融市场主体为了确保对金融资源的占有和控制，正在鼓动金融监管者加强对互联网金融的监管。非自由化的金融市场和以市场主体为区分标准的功能性金融监管模式决定了监管者的监管偏好和路径依赖。金融监管者理性化构建必然受到非理性化因素的影响。如果说对传统金融的监管采用的是非市场化的监管策略，那么对作为新型金融的互联网金融的监管，就需要而且可能采用市场化的监管手段。

合作型经济（Collaborative Economy）^[154]和分享型经济（Sharing Economy）^[155]的兴起给互联网经济注入了合法性元素。互联网金融是这类新经济模式的基石，有效改变了传统金融市场的图景，特别是以银行和金融机构为信贷中介的交易运行模式、资源和风险配置规则以及权利义务体系。金融危机之后的监管二元性，以密集数据为基础的“数据政治”和以反思为核心的金融市场的文化解读，使得传统的以自由市场为基础的监管模式和以国家主导的计划监管模式的分野变得不合时宜。监管者主导的监管理性构建也与互联网金融的自发性、自维性和非传统性不相适应，监管者与市场之间的隔阂有扩大而非缩小的趋势。监管模式和监管工具设计的主观性、预设性和盲目性，促成了监管状态的例外性（Regulatory State of Exception）。此时，自律性机构的探索更具合法性和合理性。容许在监管者理性构建之外存在自律性监管架构，也是监管协调和一致之外的监管选择，有利于形成内嵌式的金融自由化范式。^[156]

总之，自律性监管规则虽然在本质上更加尊重互联网金融市场主体的能动性，然而，问题在于自律性监管最终还是要通过具体的监管规则加以实施。这也就意味着如何发现并归纳针对互联网金融的具体监管规则就变得至关重要。笔者认为，一种可能方式就是让互联网金融仲裁制度成为展示并凝聚互联网金融监管规则的场域。因为仲裁属于当事人可以选择的市场化的一种方式，各个互联网金融主体都会在仲裁的过程中将自己的诉求完全表达出来，这为设计互联网金融活动中各主体的权利义务规则提供了最真实、最全面、最准确的样本素材。从实践层面来看，自2015年以来，上海金融仲裁院受理了20多起P2P案件。随着我国互联网金融市场的蓬勃发展，包括P2P案件在内的互联网金融纠纷将进一步增多，越来越多的互联网金融纠纷将会把仲裁选为解纠方式，^[157]这为我们近距离观察、评估、提炼各个互联网金融主体的权利义务规则提供了最佳素材和机会。本节的目的就是在自律监管的语境下，探讨互联网金融仲裁^[158]凝聚互联网金融监管共识，形成监管规则的可行路径。

（二）互联网金融仲裁规则生成的法理证成

1.互联网金融仲裁与规则自生的内在契合性：来自哈耶克的启示

哈耶克将法律分为两类：第一类是立法法，即通过政治程序被有意识创制的法律；第二类是自由法，这是一种在当事人解纠实践中自然生发的法律，不是人为创制的结果。在构建理性思路下产生的法律基本上属于立法法的范畴。立法法在本质上承认或默认人类具有笛卡尔式的完全理性。实现笛卡尔式的完全理性需要掌握所有相关事实的完全知识和信息。但是，在社会领域中，一项成功行动依靠的更多的是特定事实，而这些事实并不事先为所有人所熟知。我们的文明在本质上依赖于而且必须依赖于我们承认自己不具有笛卡尔式的理性。我们应该将自身不具备完全理性作为互联网金融监管法制构建的认识论前提，即只有非刻意的、非教化人们如何达致自己目的的抽象正式规则，才能合理地达致自发或自治社会目的，才能构建起互联网金融法制。

哈耶克的自由法理论认为，法律体系的三大基本要素是规则生成（Regulation Generation）、规则内容（Regulation Content）和争议解决（Dispute Resolution）。

关于规则生成，哈耶克批判这样一种观点：人主要是通过显性的前提条件（实际上是错误的条件）进行逻辑推理来认识或控制其周围事物的。哈耶克认为，任何试图将人们的行动限制在人为的正义框架中的行为，都将会剥夺人们达致成功的最为有效而且可行的机会。这样的规则生成理论不为当事人预设行为规则，这在富含创新要素的互联网金融领域更具启示性。例如，众筹平台提供的服务以及功能是在不断地发生变化、调整当中，所以具体的法律关系肯定是要依据当事人合同约定的具体内容来个案确定，预设的行为规则对这种急剧变动的实践无法提供合理的指导，如果强行认可监管者的立法能力的话，那么包括众筹平台在内的互联网金融主体的功能也将被预先限定，这就等同于剥夺了互联网金融主体的创新空间。

关于规则内容，哈耶克的理论并没有说明具体的规则内容应该是什么，它仅仅说明了坚持哈耶克理论的裁判者在做出具体的司法裁判时，应该依据当事人的事前期望行事，而不是依据任何外在的标准行事。哈耶克也未阐明裁判者究竟如何发掘并反映当事人的期望，而具有灵活性的仲裁制度恰恰可以担当此任。因为仲裁允许纠纷双方提前根据他们的特殊需求（具有特殊专业技能的仲裁员、仲裁速度、仲裁效率等）来确定仲裁的实体规则和程序规则。根据当事人意愿所发掘出来的仲裁规则，既符合仲裁的意思自治原则，又有利于保护互联网金融的创新性，符合当事人的期望。关于争议解决，其与规则内容一样，都将主要精力置于发现相关惯例和当事人对争议的理解预期上。哈耶克式的裁判者服从于（或尽力维持、提高）不受任何人事先设计摆布的“未来规则”，这一规则的形成不需要任何先在的智识，甚至这些规则经常与当权者的意志相违背。

互联网金融是对中国“金融抑制”实践和框架的一种市场性回应。从合规的角度来看，互联网金融或多或少都带有监管套利的色彩，表现出对监管者意志的违反。如果互联网金融纠纷的解决服从于监管者的意志，那么互联网金融便丧失了创新性。同时，互联网金融仲裁恰恰可以成为缓释监管套利与监管者意志之间矛盾的有效机制。这是因为，一方面，互联网金融仲裁裁决的依据与当事人双方的内心意愿相一致，可以反映当事人的期望；另一方面，法院又可以通过仲裁的公共政策审查制度，对仲裁裁决进行一定的审查，弱化互联网金融对既有制度和社会公共利益的侵蚀。^[159]

2.互联网金融仲裁与金融创新的内在契合性：仲裁与诉讼相比

从当事人的角度来说，仲裁相较于诉讼的灵活性体现为当事人更加全面的意思自治。在仲裁过程中，当事人可以对仲裁员、仲裁规则、仲裁程序、仲裁员等方面的实体性或程序性规则进行灵活约定和处置，可以根据具体的案件类型、情节等设置富有个性化的仲裁程序方案，这具有“量体裁衣”的意味和“向前看”的特点。在诉讼中，几乎所有的案件都必须遵循相同的诉讼规则和诉讼程序，“流水线”式的程序使得诉讼过程具有强烈的数字化管理特性。由于金融交易纠纷极为复杂，追求“一刀切”的争议解决条款未必有效。诉讼的模块化处理方式一方面可能使富于个性化的互联网金融案件不得不削足适履，以适应诉讼程序的需要；另一方面可能会扼杀互联网金融案件中的创新基因，诉讼更倾向于将互联网金融纠纷纳入既有的司法规则之内进行评价，具有“向后看”的特点。因为强调可预测性、可计算性和可操作性的法律并不喜欢过于多变的现实，多变的金融创新存在着侵蚀规则稳定性的可能，保守的法律通常也会保守地处理与金融创新有关的案件。总之，在金融仲裁中，仲裁程序及规则适应金融案件的需要，仲裁本身处于被动地位，个性化的互联网金融纠纷处于主动地位；在诉讼中，个性化的金融纠纷要去适应程式化的诉讼，诉讼本身处于主动地位，个性化的金融案件则处于被动地位。处于主动地位的诉讼程序，扮演着管理者的角色，当事人甚至是金融业态的创新需求往往被忽略；而处于被动地位的金融仲裁制度扮演着服务者的角色，能够为当事人提供更加契合其需求的规则产品，以顺应当事人的金融创新需求。

从仲裁员的角度来说，仲裁员拥有更大的自由裁量权。仲裁员的广泛自由裁量权主要是指仲裁员有权依照国际惯例、交易先例、公平合理原则以及仲裁庭认为合适的方式等“软法”内容对案件作出裁决。^[160]例如，《上海仲裁委员会仲裁规则（2012）》（简称《上仲规则》）第5条规定：“仲裁庭根据案件事实，符合法律规定，参考国际惯例，遵循公平合理原则，独立、公正、及时地进行仲裁。”《北京仲裁委员会仲裁规则（2015）》第2条第3款规定：“本规则未明确规定的事项，本会或者仲裁庭有权按照其认为适当的方式推进仲裁程序，以促使当事人之间的争议得到高效和公平的解决。”在诉讼中，法官也拥有一定的自由裁量权。比如，《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”但是，仲裁员的自由裁量权和法官的自由裁量权相比，前者更加灵活。之所以如此，主要与判决和裁决结果的性质和自由裁量权的配置有关。在诉讼中，诉讼的主要费用由纳税人承担，而在仲裁中，仲裁费用则由当事人承担，这就决定了诉讼具有了更多的公共性，仲裁具有更多的私人性。判决的公共性决定了受众是广大社会成员，广泛的影响力反而限制了判决的个性，不能违背社会大众的一般认知，进而限制了法官的自由裁量权的运用。裁决的私人性意味着裁决结果的受众范围仅限于当事人，裁决承担的社会教化与规则生成的意义要小于判决，仲裁员能够依据自由裁量权做出具有个性化的裁决，个性化的裁决能够又可能顺应和推动富有个性化的金融创新。

3.互联网金融仲裁对规则自生论的缺陷之克服

互联网金融仲裁虽然在法理上与哈耶克的规则自生论具有内在的一致性，而且也符合互联网金融创新的需求，但是必须克服哈耶克理论的两个缺陷：其一，规则自我生成的漫长演化过程难以适应社会情境的急剧变动；其二，自生规则的“地方性”无法有效满足分工社会交易匿名化、复杂化的需求。否则，互联网金融仲裁的规则生成路径也将不具有可操作性。因为，就第一点来看，我国互联网金融乱象^[161]必须得到及时有效的规制，但是具有强烈的达尔文式演进主义色彩的规则自生论难以在短时间内“进化”出互联网金融监管规则，可谓是“远水救不了近火”。就第二点来看，因为我国的仲裁制度不实行级别管辖和地域管辖，在仲裁领域所生成的规则具有强烈的地域色彩，裁决规则、裁决结果都将呈现出“碎片化”的特征。^[162]具有“地方性”的仲裁制度一方面会造成同案不同裁的结果，另一方面，也难以适应金融商事规则趋同化的需求。那么互联网金融仲裁该如何克服这两个缺陷呢？

首先，哈耶克理论的第一个缺陷的成因是过度坚持了规则的内生性，排斥促进规则生长的外在力量。为了实现规则自生，哈耶克认为应该限制法律创制者的自由裁量权，以免法律创制者自身的价值判断取代规则的自然演进。将这一逻辑转用至互联网金融仲裁领域，意为如果要实现“保障人的预期”的目标就必须严格控制仲裁庭和仲裁员的自由裁量权。司法裁判者的消极中立是保证规则自然生发的必要条件。在这一点上，波斯纳对哈耶克的理论进行了批判。波斯纳认为，哈耶克给裁判者留下的自由裁量空间极为有限，这将限制裁判者选用一个高效率的规则来替代低效率的规则，可能会使规则自生陷入死胡同（Dead Ends）。显然，要打破这种低效率的循环，就应该赋予裁判者一定的自由裁量权。从全世界的仲裁实践来看，在实体法方面，仲裁规则赋予了仲裁庭或仲裁员可以依据“公平合理原则”解决纠纷的权力；在程序法方面，被各大仲裁机构和联合国国际贸易法委员会接受的新版《仲裁规则》都强调，不论当事人对仲裁程序规则是否达成一致，只要仲裁庭认为合适，对仲裁程序的导控享有终极权力（Final Authority），^[163]以便强化仲裁的终局性（Finality）。这说明，现代仲裁制度本身蕴含了自由裁量权的因素，这恰恰可以成为解决哈耶克理论的第一个缺陷的有力武器。

其次，哈耶克理论的第二个缺陷在于忽略了经验的碎片化与规则的统一性之间的内在张力。哈耶克认为，因为社会个体将其目的、能力技巧生成显式公式（Generate Explicit Formulations）的能力有限，国家不应该期望个体自身的智识是自觉反思（Conscious Reflection）或有意思辨（Intentional Debate）的产物。反而政府应该认为，通过非正式社会程序，个体将会自发地创造出比任何人刻意设计或预测的、更好的结果。问题是，哈耶克的理论目的是解释经济活动的整体秩序是如何实现的，这个过程运用的大量的知识，它们并非集中于任何一人的头脑中，而是作为无数分立的个人知识而存在，最终的统一规则也将难以形成。

在具体经验具有多样性这一点上，仲裁与哈耶克的理论具有相似性，因为仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁机构也独立于各类行政机关，所以仲裁规则、裁决结果等都具有“地方性”和“碎片化”的特点。仲裁也具有哈耶克理论所隐含的“整合危机”，即如果不能对互联网金融仲裁的碎片化经验进行有效整合，那么互联网金融仲裁的规则创制意义也将大打折扣。

在经济、市场一体化深入发展的今天，发展包括交易、纠纷解决等在内的定型化规则是不可避免的趋势。哈贝马斯认为，个体之间的商谈既是获得规则合法性的渠道，又是确保规则被公正适用的保障。在具体的商谈过程中，各个主体自愿互动所达成的协议，就是最终的具有合法性的规则。循此思路，在具有“地方性”和“碎片化”的互联网金融仲裁中，实现最终一致性的规则目标的方式也是要加强互联网金融仲裁当事人、仲裁员、裁决规则、裁决书等各方面的互动与“商谈”。互联网金融仲裁在某种意义上说应该是各方利害主体进行观点交易的言论市场，最终的结果就是各方都能接受的互联网金融仲裁规则。在这个言论市场中，如果要进行有效的交易，必须鼓励各利害主体进行公开的讨论与对话。这涉及自20世纪90年代以来，仲裁法学界争论的一个极为激烈的话题，即如何协调仲裁保密性与仲裁裁决公开化之间的矛盾。

（三）互联网金融仲裁保密性与规则示范性之间的矛盾及其克服(www.xing528.com)

互联网金融仲裁脱胎于一般的商事仲裁，秉承了商事仲裁的一般特性，同时具有保密性等特殊属性。保密性决定了仲裁裁决规则创制功能的局限性。因为如果缺乏仲裁裁决公开化，那它就不能对之后的纠纷解决以及当事人的行为提供指引作用。仲裁所具有的准司法性功能和社会纠纷解决机制的属性由于仲裁裁决的保密性而无法充分体现。但是，如果抛弃仲裁的保密性，使之公开化，侧重于实现规则的生成作用，就可能危及仲裁的法理基础。保密性是仲裁意思自治的体现，如果抛弃仲裁的保密性原则将导致仲裁异化，丧失对当事人的吸引力。

1.互联网金融仲裁保密性与规则示范性之间矛盾调和的可能性

放宽保密性原则的适用可以是缓和前述矛盾的途径。从意思自治的角度来看，仲裁保密性是当事人意思自治的必然结果。在实践中，仲裁保密性原则可以相对弱化。首先，特定的仲裁裁决迟早会通过各种渠道进入公众视野，例如仲裁裁决案例汇编、法院案例汇编、学者研究、仲裁案件亲历者所透露出来的信息等。其次，具体的仲裁规则也未坚持保密性原则的绝对化。例如《上仲规则》第45条第3款规定：“开庭审理不公开进行。当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家或指定的鉴定人、仲裁委员会的有关人员，均负有保密义务，不得对外界透露案件实体和程序进行的情况，但法律另有规定的除外。”^[164]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》（简称《贸仲规则》）第38条规定：“（一）仲裁庭审理案件不公开进行。双方当事人要求公开审理的，由仲裁庭决定是否公开审理。（二）不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、仲裁员、证人、翻译、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人，以及其他有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。”^[165]《上仲规则》和《贸仲规则》都坚持了保密原则的例外性，两者最大的区别在于《上仲规则》坚持的法定例外原则，即“法律另有规定的除外”，而《贸仲规则》坚持的是意定例外原则，即“双方当事人要求公开审理的，由仲裁庭决定是否公开审理”。无论何种例外原则，都说明在我国仲裁实践中，保密性原则不是绝对性的，存在例外可能。这是仲裁裁决公开化，进而发挥仲裁裁决示范功能的重要依据。

在传统私法领域，对当事人意思自治的权能进行限制，主要是因为当事人的意思自治范围可能过度，超越了应当“自治”的范畴，对当事人以外的第三人或公共利益产生了某种不利影响。这是对当事人意思自治进行合理限制的理论依据。然而，这种“过度论”并不适用于对仲裁保密性原则进行限制，因为当事人遵守仲裁保密性原则并未对第三人或社会公共利益造成不利影响。对意思自治进行限制的传统论证方式仅仅关注到当事人行为的负外部性，即因为当事人的行为存在负外部性，所以要将负外部性所造成的成本内部化，由当事人自己承担，故应该对当事人的意思自治进行限制。事实上，当事人的私法行为除了可能会给第三人或社会带来负外部性，还可能给第三人或社会带来正外部性。^[166]如果当事人的行为给第三人或社会带来了负外部性，其行为就应受限制；如果当事人行为给第三人或社会带来了正外部性，这种行为应该受到鼓励。仲裁裁决本质上是一份准司法裁决。商业团体或个人将会从这份裁决中找到自己的利益所在，因为裁决对自己未来如何行为提供确定的、可供参照的规则，这极大地促进了交易的便利性和安定性。就公众而言，公开仲裁裁决是一项具有正外部性的行为，值得鼓励。这意味着对当事人在仲裁保密性方面意思自治权能的限制也是有益的。^[167]

缓和仲裁的保密性与规则的示范性之间的张力的可能性在于放弃绝对的仲裁保密性原则。这种改变的理论依据在于鼓励裁决公开化是具有正外部性的行为，有利于增进第三人或社会整体福利。

2.互联网金融仲裁裁决公开的范围、限度与模式

（1）互联网金融仲裁裁决公开的范围。虽然社会公众能够享受到裁决公开所带来的正外部性收益，但是过度强调裁决公开可能会损害当事人的权益，危及仲裁的法理基础。因此，仲裁裁决的公开必须有一定的范围和限度。

金融仲裁裁决公开的范围是指金融仲裁保密性原则或规则具体覆盖的范围。在将金融仲裁保密性的射程范围进行清晰界定之后，不在界定范围之内的内容自然可以被公开化。自20世纪90年代以后，理论界及实务界对仲裁保密性的争论集中于保密性的指向范围究竟是仲裁裁决本身，还是包含最终结果在内的整个裁决过程，抑或仅仅是指仲裁裁决的推理过程。根据《上仲规则》第45条和《贸仲规则》第38条规定可知，仲裁保密性的范围为“案件实体和程序进行的情况”或“案件实体和程序的有关情况”。这说明凡是与仲裁有关的程序性或实体性事项都应受保密性规则的限制。但是这两条规则分别在本条之后对保密性规则做了例外性规定。从保密性例外条款的内容来看，仲裁的程序性内容和实体性内容均属于例外的范畴。因此，金融仲裁裁决公开的范围既可能是实体性的内容，又可能是程序性的内容。然而，在通常情况下，程序性内容并不直接影响当事人的实体权利义务；实体性内容关乎当事人之间的权利义务分配，它对当事人行为模式产生决定性影响。综观各类监管的本质，核心内容是设定被监管对象的权利义务构架和尺度。所以，需要被公开的裁决内容应该是那些最能反映当事人权利义务分配的部分，即实体性内容。

被公开的仲裁裁决的实体性内容应该包括哪些要素呢？指导性案例制度中的某些做法和观点能够为此提供有益的参照。

有学者认为，与传统司法推理的三段论模式不同的是，指导性案例制度下的推理模式修正为“大前提+指导性案例、小前提、结论”。“指导性案例”可以成为其后裁判大前提的要素有裁判要点、裁判理由、基本案情和裁判结果。在具有准司法性的金融仲裁中，仲裁庭和法庭都遵循相同的三段论推理模式。如果说在先裁决能够成为其后裁决的大前提的话，^[168]那么，互联网金融仲裁的具体推理模式也应被修正为“大前提+示范性裁决、小前提、结论”。相应地，“示范性裁决”的裁决要点、裁决理由、基本案情和裁决结果都是其后裁决所应考虑的大前提的规则来源。这样，互联网金融仲裁裁决公开的范围包括基本案情、裁决理由、裁决要点和裁决结果。

（2）互联网金融仲裁裁决公开的限度。互联网金融仲裁裁决公开的范围主要集中于基本案情、裁决理由、裁决要点和裁决结果等实体性的内容。这些内容的公开限度又是什么呢？诉讼可以是一个有益的参照。诉讼与仲裁最关键的区别在于，诉讼是一个强制性的公开程序，而仲裁则是一个以当事人合同自治为基础的合意程序。^[169]这个区别决定了诉讼的特点是以公开性为原则，以保密性为例外；而仲裁的特点是以保密性为原则，以公开性为例外。因此，从可量化的角度来看，仲裁裁决不公开的内容应占整个裁决内容的50%以上，只有这样才不会违反仲裁保密性原则。但是仲裁裁决的这种公开限度标准的致命缺陷是不具有可操作性，我们难以对仲裁裁决的内容进行数字化赋权，所以，前述限度标准的意义仅在于从理论上或感观上加深我们对仲裁保密性与公开性之间的关系的认知。在仲裁实践中，可操作性的公开限度标准是什么？回答这一问题之前，有必要追问：当事人为什么不愿意将裁决公开？是因为当事人担心公开裁决将有损于自己的商业秘密和商业声誉，所以公开仲裁裁决的限度也就在于公开的内容（包括基本案情、裁决理由、裁决要点和裁决结果）不应损害当事人的商业秘密和商业声誉。

（3）互联网金融仲裁裁决公开的模式。在互联网金融仲裁裁决公开的过程中，不损害当事人的商业秘密和商业声誉的做法可以是将仲裁裁决的基本案情、裁决理由、裁决要点和裁决结果中的个人化信息进行“去身份化”和“匿名化”处理，即通过一定的技术手段，打破当事人与被公开的裁决之间的一一对应关系，切断或粉碎裁决被对应还原的可能性。现实中，由于仲裁裁决推理的“大前提”规则并不完善，作为“小前提”的案件事实也多种多样，所以仲裁庭在制作具体的、被公开的裁决时，极有可能有意或无意地披露涉及当事人商业秘密和商业声誉的内容。为了防止这一弊端出现，有必要统一仲裁裁决的公开模式。

目前，国际仲裁法学界关于仲裁裁决公开模式，主要有四种观点：自动机制（Automatic Mechanism）、^[170]统一裁决模式（Uniform Award Template）、^[171]负责仲裁裁决出版的常设机构^[172]以及在线信息系统模式（Online Information System）。^[173]这四种机制都是面向国际仲裁裁决公开化的建议，对构建我国互联网金融仲裁裁决公开制度具有启示意义。

这四种仲裁裁决公开的模式各具利弊，但采用“统一裁决模式”更为可行。因为统一裁决模式克服了其他三种机制所面临的时间成本和金钱成本问题，同时赋予当事人对裁决被公开的内容方面较大的选择权和决定权。统一裁决本身所面临的问题是：让全世界所有的仲裁员都运用这种模块化的裁决模型缺少可行性，因为不同的仲裁员在行文风格方面都有很大不同。然而，不论是仲裁员的行文风格差异有多大，他们都不可能绕开仲裁案件的事实、争议、理由及决定。这些仲裁裁决中恒定不变的因素，正是对仲裁裁决模式进行均一化处理的装置。可以预见的是，所有的互联网金融仲裁裁决都应该包含以下四个部分：①案件事实；②争议；③理由；④决定。当事人可以在仲裁裁决公开之前拿到裁决书文本，可以对照着文本提出更多的看法和要求，仲裁庭根据当事人的要求进一步将前述信息去身份化，然后将其公布。

3.被公开的互联网金融仲裁裁决依据、来源及制作主体

（1）被公开的互联网金融仲裁裁决依据如下。

①当事人约定的重要地位。不管是哪一个仲裁机构作出的仲裁裁决都可以作为先例性裁决被公示。问题是，在具体的先例性裁决中，仲裁庭做出裁决的依据是什么。从仲裁实践来看，仲裁与诉讼遵循着相同的法律适用原则，即当事人有约定从约定，无约定从习惯，无习惯从法律。^[174]这一法律适用原则告诉我们，被公开的仲裁裁决的依据是当事人约定、交易习惯和法律规定。因为互联网金融是新生事物，并不存在能够直接适用于互联网金融纠纷的法律规定，而且交易习惯和互联网金融惯例的形成需要时日。当前的互联网金融实践中并未形成有效的行业惯例，所以当事人的约定就成为互联网金融仲裁最为重要的裁决依据。

②“以合法形式掩盖非法目的”条款的适用。作为理性经济人的当事人在约定具体的合同规则时，往往具有突破既有法律规则限制的冲突，进而寻求利益最大化。从法学研究的角度来看，作为金融创新重要表现的互联网金融的发展过程实际上是金融创新主体进行法律规避、追求监管套利、不断突破既有监管规则的过程。改革开放以来，我国的经济法制建设，一直都遵循着渐进的实用主义理性，监管层有意无意地默许了新的经济形态对既有法制的挑战与僭越。在社会利益的分化和各阶层合作式的法团主义权力运作的前提下，以规范和制度的潜在多样性为理论依据，在一定的时间和空间的范围内发挥着加强论证性对话的作用。通常的逻辑是，新的经济形态、业务模式挑战或回避了既有的法律监管规定，当这种新的经济模式规避监管模式形成了一定的规模之后，国家就将这种处于灰色地带的规则吸收至正式的规则体系之中，进而也就完成了经济规则的升级换代。

从我国经济法制对待新事物的实用主义态度来看，互联网金融所蕴含的监管套利和法律规避也会得到监管层的默许。即便如此，如果司法实践中真的出现了互联网金融法律纠纷，仲裁庭又应该如何应对呢？在面对具有创新因素或者不确定因素的互联网金融案件时，《合同法》第52条第3款的规定，以合法形式掩盖非法目的最有可能成为仲裁包治百病的万能条款。因为互联网金融业态或多或少都具有“以合法形式掩盖非法目的”的表面形态，仲裁庭从自身风险最小化的角度出发，最为保险的做法就是将互联网金融纠纷纳入“以合法形式掩盖非法目的”条款项下进行解决，而这一简单的司法认定将成为金融创新的杀手利器。从促使具有创新性的金融司法规则的角度来说，仲裁庭在适用“以合法形式掩盖非法目的”条款时，应充分利用本条款所暗含的自由裁量权，对法律行为的法效意思和目的意思进行区别对待，多利用目的解释方法对该条款的内涵进行扩充或限缩，为金融创新留下空间。

（2）被公开的互联网金融仲裁裁决来源。既然仲裁裁决要发挥示范效应，那么必然至少有一份裁决是被后续裁决实践所参照的对象，这涉及确定“吃螃蟹”的裁决作出机构，即仲裁裁决来自哪个具体的仲裁机构。笔者认为，在选取“吃螃蟹”的仲裁机构时，主要考虑的因素有：仲裁机构所在地互联网金融纠纷市场的发育程度、市场体量大小、纠纷多少、仲裁机构每年受理互联网金融纠纷数量、裁决率、调解率、执行率、仲裁员和办案秘书的业务水平等。市场发育程度高、市场体量大、纠纷多、收案多、裁决率高、调解率低、执行率高仲裁员和办案秘书业务水平高的仲裁机构得分高，反之则低，综合得分较高的仲裁机构所作出的裁决即具有较强的示范性。从目前我国互联网金融发展的实践来看，可能的备选仲裁机构主要集中于北京、上海、深圳、杭州、广州等地。^[175]所以，北京、上海、深圳、杭州、广州等地的仲裁机构所作出的互联网金融仲裁裁决书应该是我们重点关注的对象，示范性裁决也主要来自这些地区的仲裁机构。

（3）公开裁决的制作主体。正是因为规则自然生长的路径具有不确定性、分散化的特征，所以需要有一个特定的主体来负责制作示范性的仲裁裁决。如果我国存在全国性的仲裁协会，那么自然应该由中国仲裁协会来负责示范性裁决书的制作、公示、出版等工作。由于我国在短时间内建立全国性的仲裁协会基本是不可能的事，^[176]所以制作示范性仲裁裁决的主体也就不会是全国性的仲裁协会。笔者认为，我国有权部门可以积极促使北京、上海、深圳、杭州、广州等互联网金融发达地区的仲裁机构建立起区域性的互联网金融仲裁裁决公开工作协调机制，由这一组织来负责制作和发布指导性金融仲裁裁决，以指导互联网金融及其仲裁实践，进而对其他地区的互联网金融及其仲裁起到先例性的示范作用。这一建议具有可行性和可操作性，因为我国仲裁机构是在法制办的指导和干预下逐步发展起来的，很多仲裁机构的领导都是由法制办的领导兼任，法制办对仲裁制度的发展有着至关重要的影响。而法制办本身所具职能，刚好可以负责仲裁裁决的制作、公示、出版等工作。以国务院法制办为例，其职能之一就是“负责及时清理、编纂行政法规，编辑国家出版的法律、行政法规汇编正式版本”。地方法制办也存在类似的规范性文件编纂、编辑、汇编、出版工作。正是因为法制办所具有的这种功能及其与仲裁的密切关系，可以在法制办的基础上组建一个多地仲裁裁决公开的协调机制，这个机制也仅仅是在原班人马的基础上做了新的协调与任务分工，并不会增加或过度增加办公成本。

（四）结语

在互联网金融监管规则荒芜的时代，互联网金融仲裁是促进互联网金融监管规则生成的一条可行路径。互联网金融仲裁的法理基础在于意思自治，这为仲裁庭或仲裁员发现、顺应和实现当事人的预期提供了理论依据。这一理论基础既符合规则自生论的内在逻辑，也有利于维持和促进金融创新。通过对互联网金融仲裁裁决的公开，可以起到对今后互联网金融纠纷解决以及互联网金融营业实践的规则指导作用。这极有可能是互联网金融监管规则形成的路径。