我国的涉外仲裁裁决执行制度的优化探索

（一）我国执行涉外裁决的法律渊源

处理我国执行涉外仲裁裁决的法律渊源主要是《仲裁法》和《民事诉讼法》。

我国《民事诉讼法》第273条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”

《仲裁法》第71条规定：“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”

由上可见，《民事诉讼法》第273条规定了受理涉外仲裁裁决执行申请的管辖法院；《仲裁法》本身并未直接规定我国涉外仲裁裁决执行的程序、不予执行的条件、管辖的法院等具体事项，故凡是申请执行，其具体制度必须遵循《民事诉讼法》的规定。

根据我国《仲裁法》第62条规定，一方当事人在另一方当事人不履行裁决时依照《民事诉讼法》的有关规定申请执行。因此，规范我国承认和执行仲裁裁决的程序、条件的内国法渊源主要是《民事诉讼法》。

中国立法体例将国际商事仲裁裁决分为涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决两类。

对外国仲裁裁决，《民事诉讼法》规定，国外仲裁机构的裁决，需要中国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级法院申请，法院应当依照《民事诉讼法》第276条的规定根据中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

最高人民法院于1987年发布的《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，还为中国法院执行非缔约国领土内作出的仲裁裁决提供了法律依据。其第1条规定，中国法院按照互惠原则办理非《纽约公约》缔约国仲裁机构所作的裁决。

所谓“按照互惠原则办理”是指如果《纽约公约》缔约国之外的国家仲裁裁决需要在中国得到承认和执行，如果该国与我国存在相互承认和执行仲裁裁决的互惠关系，中国法院在该仲裁裁决在形式上符合中国法律规定，执行裁决不违反中国法律的基本原则和社会公共利益，法院会裁定该仲裁裁决的效力，发出执行令，根据中国《民事诉讼法》的规定程序办理。

中国法律采用的绝对互惠主义，对互惠原则作了绝对化的界定，将互惠关系的存在作为承认和执行外国仲裁裁决的必要条件。

《纽约公约》规定的“互惠原则”包括两条，其中第1条第3款规定，任何国家得于签署、批准或加入本公约时……以承认及执行在另一缔约国领土内作出之裁决为限。《推广公约适用》的第10条的规定，任何国家在批准或加入本公约时可以声明其对哪些国家适用公约。依前条，一国只有在与裁决国之间存在双边条约或共同参加条约时，才承认和执行裁决国的裁决。而后者表明公约的互惠仅限于执行公约的范畴，至于非缔约国裁决的承认和执行条件由执行国自行决定。

如果缔约国在参加公约时未就互惠提出保留，执行国也可以按公约标准执行非缔约国裁决。从这个意义上说，《纽约公约》的互惠原则是相对原则，而非绝对原则。一国可以在与对方国家存在既存互惠关系的情况下，按互惠条件、方式和程序承认和执行非缔约国裁决。

显然，中国采用的绝对互惠主义与《纽约公约》的立法意图相比明显不足。

（二）我国执行涉外仲裁裁决的条件

1.立法规定

对我国涉外仲裁机构所作出的涉外仲裁裁决，如同其他国家的国内法及《纽约公约》的立法方式，《民事诉讼法》第274条第1款采用否定清单的方式规定了不予执行的条件。对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁议；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

此外，《民事诉讼法》第274条第2款还规定：人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

2.执行涉外仲裁裁决的适用标准

中国涉外仲裁机构作出的裁决在中国境内执行不是依据《纽约公约》的规定。尽管《纽约公约》第1条第1款允许缔约国可以依照公约执行不属于内国的裁决，中国在加入公约时提出过保留，只接受在一国领土内作出的仲裁裁决而在另一国申请承认和执行时承担公约规定的义务。^[90]因此，中国涉外仲裁机构作出的裁决在境内执行仍然受中国国内法的支配，而不以公约为依据。

《民事诉讼法》第274条规定的不予执行中国涉外仲裁机构作出的裁决的条件包括。

（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议；

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见；

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符以及裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁；

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

只有被申请人提出证据证明仲裁裁决具有其中之一的情形，法院才可能拒绝执行。此外，法院可以主动依照职权审查仲裁裁决的执行是否违反社会公共利益。如果仲裁裁决的执行违反社会公共利益，法院裁定不予执行。

从中国法律规定的条件看，法院承认和执行国内仲裁裁决不仅包括程序性事项的审查，而且对认定事实和适用法律的实体问题也进行检查。相比较，我国承认和执行涉外仲裁裁决的标准较之国内裁决的条件宽松，法院只对仲裁裁决的程序性问题进行审查。但是，正如下文讨论的那样，中国法院在适用具体标准时会发生张冠李戴，将应当适用于执行国内仲裁裁决的标准用在执行涉外仲裁机构的裁决执行上。

3.涉外仲裁裁决执行标准与《纽约公约》的比较

分析中国执行涉外仲裁裁决法源的参照系主要是《纽约公约》的承认和执行标准。这主要基于下列原因。

首先，尽管《纽约公约》第5条列举的审核事项与联合国《国际商事仲裁示范法》相比较存在着明显不足而有落伍之感，^[91]但作为国际商事仲裁裁决承认和执行的国际性立法文件，《纽约公约》仍是世界主要国家相继修订本国仲裁法的样板。我国在加入《纽约公约》后，国内立法应当与国际条约互相衔接，国内立法的成熟度也应以此为标准加以鉴定。其次，《纽约公约》第3条要求“各缔约国……承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用”。可见，公约的承认和执行标准对缔约国具有强制力。

我国《民事诉讼法》第274条所列举的审查事项限于程序事项，从而排除实体审查的可能性。这与世界上绝大多数国家法律持有的不违反程序规定的仲裁裁决具有可执行性而可通过一定途径获得承认与执行的做法相互一致。

此外，与《纽约公约》第5条规定的承认和执行外国仲裁裁决的条件相比，中国法律对国际仲裁裁决的承认标准亦有可取之处。例如《纽约公约》第5条第1款（乙）称：“受裁决援用之一方未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者……。”“或因他故”一说显失严格，被申请人可以作宽泛的解释而不利于实现与申请人的利益平衡。我国《民事诉讼法》第274条第2款规定则较为明确，“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的援引未能陈述意见的”。这样，被申请人扩大解释程序不当的可能性就相对减小，可伸缩性的界限就有了客观的限定。

虽然中国执行涉外仲裁裁决的条件与国际公约的规定基本一致，并且在立法技术上不从正面明确承认和执行仲裁裁决的条件，而使用排除否定法以限制任意扩大化解释的可能性，但是，中国的立法仍然值得讨论，特别是仔细对比仍能发现一些不同。

一个重要的问题是地域标准的适用。

《纽约公约》及世界各国在国内外裁决的认定上主要采用“地域标准”和“非内国裁决标准”。前者指凡裁决在本国作出或仲裁程序在本国进行，该裁决为本国裁决，反之为外国仲裁裁决；后者指国内外仲裁裁决的划分以裁决准据法为依据，凡适用外国法的仲裁裁决可视为外国仲裁裁决，而不论裁决作出地或程序进行地。

中国于1987年加入《纽约公约》，但是1991年修订的《民事诉讼法》未采用“非内国裁决标准”标准。《民事诉讼法》有关内外仲裁裁决的划分仅采用了地域标准。其第237条规定的用语是“对依法设立的仲裁机构的裁决，……”；第274条规定称“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，……”；而第283条规定的是“国外仲裁机构的裁决，……”。依此，我国《民事诉讼法》的划界标准一目了然，严格采用了“地域标准”。

应当看到，由于仲裁活动主要有当事人自行选择仲裁机构和仲裁地点，因此，仲裁裁决地常具有偶发性，与仲裁指向的标的和纠纷与仲裁地点缺乏必然的关联。法国、德国等国家因此在立法和司法实践中皆认为，依外国法进行的仲裁不能作为本国仲裁对待。^[92]

相比之下，我国《民事诉讼法》的规定就显得与《纽约公约》格格不入。1994年8月通过的《仲裁法》仍然坚持“地域标准”。其第58条规定，“当事人……，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”这种与国际公约和惯例不相适应的规定必然会导致司法实践的混乱和法律适用及认定上的困难。

4.中国法院执行涉外仲裁裁决的实践

据中国国际商会仲裁研究所不完全和非官方的统计，88%以上的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决得到了中国法院的承认和执行。^[93]但是，不可否认，中国涉外仲裁裁决执行中的法律和实践问题仍然存在一些问题，值得讨论。

（1）关于仲裁协议的问题。《纽约公约》第5条第1款（甲）项规定，协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。我国《民事诉讼法》第274条第（1）项条件是，当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。

《民事诉讼法》只规定了没有仲裁条款或协议的情况，而未如《纽约公约》那样规定“协议无效”。从法律用语的角度看，后者更为严格。因为，仲裁协议无效和没有仲裁协议是两种互不兼容的情况，前者是包含后者的大概念。按《民事诉讼法》条文理解，只要有仲裁协议或条款，仲裁裁决即可成立，而事实是仲裁协议或条款会因不具备法律规定条件而无效。同时，由于跨国仲裁的当事人较为复杂，其法律资格应依属人法或居所地法，《民事诉讼法》对此未作规定显有不当。

中国法院在具体适用该标准时主要考虑是否有仲裁协议。这可以在以下的案件中得到说明。在三洋国际贸易公司（简称三洋公司）诉江苏省对外贸易公司（简称江苏外贸公司）案中，于1987年9月签订了一份购销制造乳胶手套合同。合同规定：三洋公司向江苏外贸公司出售乳胶手套制造设备，价款到岸价（CIF）南通53万美元，其中75%的货款以信用证方式支付，25%的部分将以产品补偿。合同还规定：出现争议将提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

三洋公司在合同签订后交付了设备，江苏外贸公司也支付了75%的货款。但是，双方就设备投产后的产品质量和补偿价格等问题产生了争议。三洋公司与设备的实际用户江苏省滨海合成纤维厂（简称合成纤维厂）协商，并在1988年3月签订一份备忘录，对设备投产后所遗漏的问题作出规定，并将原来合同中约定的以产品补偿25%货款的付款方式改为以现款方式在1989年3月分两次支付给三洋公司14万美元。江苏外贸公司作为原来合同的买方和用户的代理人在备忘录上签了字。但是，备忘录签字后，尽管三洋公司多次催缴，江苏外贸公司也未偿付。之后，三洋公司于1990年1月向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁请求。仲裁委员会于1990年11月作出裁决，要求江苏外贸公司于1991年1月15日之前分两次支付给三洋公司货款132 500美元，逾期利息为年利率12.5%。

1991年2月21日，三洋公司以江苏外贸公司没有履行裁决，而依照试行的《民事诉讼法》向北京市中级人民法院申请执行。在执行过程中，江苏外贸公司指出，设备的实际使用人是合成纤维厂，所有纠纷都应该由该厂承担。但是，执行法院认为江苏外贸公司是购销合同的一方当事人，因此应当受合同中仲裁条款的约束。^[94]

在“菏泽仁达贸易服务有限公司曹县分公司诉海丰投资发展公司和李烟台”案中，深圳市中级人民法院裁定拒绝执行中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会作出的裁决。在执行程序中被告李烟台称其并没有签署合同，也没有参加仲裁程序，裁决书不应裁定其与另一被告一起承担付款和损害赔偿的连带责任。法院认为李烟台不是合同的当事人，不应该受仲裁条款的约束。显然，法院的依据是被执行人不是裁决所涉的一方，仲裁协议和仲裁裁决都不应有效。^[95]

（2）关于当事人被及时通知和充分行使陈述意见的权利。《民事诉讼法》第260条第2款列举了三种可能发生的情况，即被申请人没有得到指定仲裁员的通知；被申请人没有得到进行仲裁程序的通知；由于其他不属于被申请人负责的原因而未能陈述意见。

法院在具体判断这三种情况时，主要以事实和仲裁规则的具体规定为依据。这可以在下面的案例中得到说明。

中国租赁有限公司（简称中国租赁公司）、深圳中机工业发展中心（简称深圳中机）和香港黄华签订了一份中外合资经营企业合同。合同中的仲裁条款规定，有关合营企业内部争议包括合同的履行、股东之间的分配、合营企业的退股以及注册资本的抽回等引起的争议都应该交付给中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。董事会通过一项决议，由于深圳中机工业发展中心对贷款提供了反担保，因此，它应该承担合资企业50%的利润损失和贷款利息。但是深圳中机没有执行该决议。中国租赁公司随之向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提出仲裁。仲裁委员会秘书处将仲裁通知和申请人的仲裁请求送达给深圳中机，该中心也按照仲裁规则指定了仲裁员。

在1995年3月的第一次开庭中，深圳中机认为合资各方的争议是贷款担保方面的争议，而不是股东之间的争议，因此仲裁庭对该争议没有管辖权。仲裁委员会仍然认定其有管辖权。在深圳中机多次推迟开庭后，仲裁庭于1995年7月4日第二次开庭。由于深圳中机对管辖权仍有异议而未出庭。仲裁庭最后作出了有利于中国租赁公司的裁决，要求深圳中机赔偿800万美元的经济损失。

在深圳中机未能执行裁决之后，中国租赁公司向深圳市中级人民法院提出执行申请。但是，深圳中机以未能陈述案情、仲裁庭违反仲裁程序为由拒绝执行。法院认定，仲裁庭多次将开庭通知通知了深圳中机，虽然深圳中机没有参加第二次庭审，但是它已经被给予了充分陈述意见的机会。仲裁庭并没有违反仲裁规则。^[96]

法院在这个案件中表现出来的立场是狭隘地解释法律罗列的各种不予执行的理由。法院在具体裁量时以仲裁规则的具体规定为依据。法院在上述案件中采用的方法和逻辑在其他案件的具体裁定时也被采用。

在“西安新材料设备研究所诉日本新马康株式会社”一案中，被告在执行程序中辩称仲裁庭没有为其提供日文翻译，因此，其没有享有充分陈述意见的权利。最高人民法院根据报告制度回复执行法院（西安中级人民法院）时认定，中国国际经济贸易仲裁委员会在开庭过程中并没有禁止日本公司提供或要求翻译，而日本公司在庭审中没有提出提供翻译的要求。而日本公司在开庭前除提出书面答辩和反请求之外，庭审之后还提交了补充材料和证据对案情作了进一步的陈述。从整个案情看，被告已经给予了充分的陈述意见的机会。^[97]

（3）关于仲裁程序问题。《民事诉讼法》第260条第（3）项条件是，仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。《纽约公约》第5条第1款（丁）项规定，仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者。可见，中国《民事诉讼法》采用狭义的标准，不承认当事人可自行约定仲裁程序，即仲裁裁决违背当事人之间的约定不会导致仲裁裁决被拒绝执行，同时，因为仲裁地国法律关于仲裁程序的规定不是中国法院在执行涉外裁决时应当考虑的因素，所以《民事诉讼法》的规定也排除了仲裁地国法律对仲裁程序的控制。

在这条标准中，判断仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否与仲裁规则相符应当以案件仲裁审理过程中的仲裁庭组成或仲裁程序的合法性为标准。

在中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会对深圳东鹏实业有限公司与中国化工建设深圳公司合资经营合同纠纷案件仲裁过程中，陈某被当事人指定为该案的仲裁员，参加了开庭审理工作。之后，在新的仲裁员名册中陈某没有继续应聘为仲裁员。

最高人民法院认为陈某没有续聘为仲裁员只能约束仲裁机构以后审理的案件，并影响陈某在这之前已经参加的合法成立的仲裁案件的审理工作。因此，陈某在仲裁裁决上的签字应当有效，法院应当根据当事人的申请对仲裁裁决书予以执行。^[98]

《民事诉讼法》采用的狭义标准有利于执行法院对仲裁裁决的执行。因为仲裁规则对程序的约定比较完备和客观，法院行使自由裁量权的余地就相应减少。在中国国际商会仲裁研究所于1994年10月和1997年下半年进行的两次关于中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决执行情况的调查中，没有发现有法院根据《民事诉讼法》第260条第3项条件而拒绝执行的情况。^[99]但是仲裁程序是否有瑕疵并不是黑白分明，容易定性的。

在“岳阳圣发房地产开发有限公司（申请人）诉刘某（被申请人）”一案中，圣发公司申请不予执行岳阳仲裁委员会作出的岳仲决字〔2017〕647号裁决。在圣发公司提出不构成合同违约的情况下，仲裁庭未就若不支持其免责抗辩，是否需要主张调整违约金进行释明的程序违法。法院指出，圣发公司向岳阳仲裁委员会关于购房户违约、请求解除合同以及迟延交房的责任在政府等抗辩意见，均含有己方未违约不应支付违约金的意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第114条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”；以及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条关于“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”的规定，当事人享有调整违约金的请求权，人民法院或仲裁机构应履行在法定的情形下行使调整违约金释明的义务。在本案中，岳阳仲裁委员会在圣发公司提出免责抗辩的情形下，未依法履行释明可以请求减少违约金的义务，导致圣发公司未提供约定的违约金是否过高的证据，可能影响了案件公正裁决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第237条第2款规定的“违反法定程序”的情形。

仲裁庭应依照《中华人民共和国仲裁法》第7条关于“仲裁应当根据事实、符合法律规定，公平合理地解决纠纷”的规定审理民商事案件，被申请人辩称《仲裁法》没有对仲裁庭行使释明权作出规定，就不能认定程序违法的意见，法院不予支持。法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第154条第1款第11项、第237条第2款第2项、最高人民法院《关于适用的解释》第477条规定，裁定如下：不予执行岳阳仲裁委员会作出的岳仲决字〔2017〕647号裁决。^[100]

仲裁中的释明问题一直是一个非常具有争议性的话题，争议的关键是释明对于仲裁庭来讲是一项义务还是属于仲裁庭自己的一项审理权限。前者如本案法院所持观点，本案法院认为，仲裁委员会“未依法履行释明可以请求减少违约金的义务”。比较而言，后者逐渐成为目前司法实践中的主流观点。例如在一些案件中，法院明确指出，“如何进行释明是仲裁庭的权限范围”“行使释明权是其行使仲裁职权的范围”。^[101]有些法院会进一步指出，仲裁庭如何行使释明权限并不属于法院司法审查的范围。“是否向当事人释明变更仲裁请求或驳回仲裁请求均属其实体裁量范围，并非人民法院的司法审查事项”，“释明权的行使问题是否妥当，并不属于撤销仲裁裁决的法定情形”。^[102]

2018年3月1日起施行的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第1款规定：“违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为《民事诉讼法》第237条第2款第3项规定的‘仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的’情形。”在上述案件中，仲裁委员会未就请求减少违约金进行释明是否违反法定程序（如果释明权的行使属于法院司法审查范围），关键还要看这一做法是否违反《仲裁法》和仲裁规则的规定。《仲裁法》没有就释明问题作出专门规定。^[103]在此情形下，仲裁委员会未予释明并未违反仲裁规则，^[104]也未违反《仲裁法》有关仲裁程序的规定。虽然在法院指出仲裁机构应履行在法定的情形下行使调整违约金释明的义务，但实践中有观点认为，“仲裁与诉讼是两种不同的纠纷解决机制，二者所适用的法律并不完全相同”；^[105]“仲裁庭未对违约金过高是否调整进行释明，仲裁程序严重违法问题，本院认为，该项撤销裁决理由，实质上是指向裁决实体的法律问题，依法不在本案审查范围之内”。^[106]

（4）关于仲裁庭越权的问题。根据仲裁实践，无权仲裁包括两类：一是仲裁机构未获得当事人的授权而行使裁判权。我国《民事诉讼法》第260条第1款第4项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围”就是此类无权仲裁。二是尽管当事人已经授权，但是法律明文禁止仲裁机构以仲裁方式解决相关争议。《纽约公约》第5条规定的“依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者”就是这种情形。我国《民事诉讼法》关于“仲裁机构无权仲裁”可以理解为是替代的规定。

在中国仲裁法的实践中，仲裁机构无权仲裁可能发生于下列情况。

第一，根据中国法律某些争议，例如婚姻、继承等不能通过仲裁方式解决。但问题是，我国《民事诉讼法》第274条第2款排除了“违背社会公共利益的裁决”作为法院主动认定的事项，而可仲裁性问题不在此列。

第二，仲裁机构受理了法律规定不属于其收案范围的争议。

我国《民事诉讼法》的规定与《纽约公约》第5条第1款（丙）项的上半部分规定基本一致，但是，不足之处是未就符合仲裁协议的裁决事项的既裁力作可分性的规定。《纽约公约》第5条第1款（丙）项规定：“……但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。”虽然《民事诉讼法》的本项规定没有直接规定仲裁裁决可以部分执行，但是中国法院在具体执行时还是承认了裁决的可分性。

1985年6月，香港华兴发展公司与由厦门东风橡胶制品厂、厦门轴承厂、厦门经济特区建设发展公司组成的一方签订了《合资经营厦门橡胶塑制品有限公司合同》。厦门经济贸易委员会于1985年10月批准了该合营合同，合营企业于同年12月领取了营业执照。在以后6年的经营过程中，合营各方的合作很不协调，并且一致同意终止合同。由于对清算方案难以达成协议，关于终止合同的董事会决议也难以形成，并最终根据合营合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。

仲裁庭作出两项裁定。首先，合营企业应当依法清算。其次，合营一方（被告之一）厦门东风橡胶制品厂应在一定期限内办理厂房过户手续，从而便于合资企业进行清算。

在厦门市中级人民法院执行裁决时，东风橡胶制品厂提供证据证明该厂房并不属于其所有。法院调查后发现，该厂房是违章建筑，没有办理过产权登记，不能执行。法院最后裁定，裁决第二项事项不予执行。^[107]

本执行案件中另外一个值得注意的问题是，法院以《民事诉讼法》第259条和第237条第4项规定作为拒绝执行的依据。法院认为，仲裁庭“认定事实主要证据不足”，但是根据适用于涉外仲裁裁决执行的《民事诉讼法》第274条所列的四项理由都与本案的情况不同。根据第259条的规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”因此，应该适用《民事诉讼法》第237条第4项。

应该承认，法院的推理和逻辑有一定的道理。但是，《民事诉讼法》第237条所列的各项理由只应该适用于国内仲裁裁决，对涉外仲裁裁决不应适用。这应该是立法机关将涉外仲裁专列一章，并且区分国内仲裁和涉外仲裁执行标准的意图。如果按照厦门市中级人民法院的适用和解释，适用于国内仲裁裁决的执行标准，即实体和形式双重标准，就会适用于涉外仲裁裁决。显然，这与立法意图相悖。

此外，对于涉外仲裁裁决不予执行的理由，《民事诉讼法》第四编作了详细规定，而不是第259条所称的“没有规定”。因此，法院适用《民事诉讼法》第237条关于不予执行国内仲裁裁决的理由是不正确的。法院可以适用《民事诉讼法》第274条第4项，即“裁决的事项超越了仲裁协议的范围”。

5.公共政策标准在执行裁决过程中的适用

中国法院在执行涉外仲裁机构的仲裁裁决过程中对公共政策标准的适用是国内外关注的一个问题。

永宁案是中国法院以公共政策为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决的具体个案。最高人民法院（2008）民四他字第11号给山东省高级人民法院的复函中指出，海慕法姆公司、玛格国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与永宁公司在合资合同中约定的仲裁条款仅仅约束合资合同当事人就合资公司之间的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在仲裁合资合同纠纷案件中，对永宁公司和合资公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决，超出了合资合同约定的仲裁协议范围。在中国有关法院就永宁公司和合资公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下，国际商会仲裁院再对永宁公司和合资公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。依据《纽约公约》第5条第1款丙项和第2款乙项的规定，应当拒绝承认和执行该案所涉仲裁裁决。^[108]

在仲裁司法审查中，司法机关如何把握好尺度无疑是一门艺术，如果内地法院已经介入到实体争议的审理，则需要考虑国际礼让原则的互相性，结合“实体审理程序启动的先后顺序”等因素进行综合衡量，只有符合公共利益条款的高标准时才能够进行援引。当然，恪守国际礼让原则和正确适用既判力理论，不仅仅是让司法裁判有理有据，也是符合中国公共利益的司法政策选择。^[109]

中国法院关于“社会公共利益”的实践是值得讨论的。

首先，中国法律关于“社会公共利益”的概念缺乏严格限定，缺少可操作性的法律框架。在已有的司法解释中，“社会公共利益”仍然是一个空白的领域。

其次，法院拥有很大的自由裁量权，对“社会公共利益”不加严格限制。在上述案件中，法院没有具体解释如何判定“社会公共利益”的标准，也没有分析执行裁决对“社会公共利益”造成的影响。

实践中，法院为了保护被执行人的利益而广泛适用“社会公共利益”标准，任意扩大“社会公共利益”涵盖的范围。例如，江西省一中级人民法院在受理“香港新胜实业公司诉江西星伟建材工业有限公司执行案”后，以仲裁庭违背法定检验的规定，裁决一方安装调试不合格设备不能拒付信用证项下的货款为由，认定裁决违背“社会公共利益”。^[110]

再次，更加重要的是，“社会公共利益”的解释和操作容易受到国内政治和经济大环境的影响。

法院对“社会公共利益”作出有利于地区经济利益解释的深层次原因是由于近年来中国司法机关在执法过程中存在着严重的地方保护主义倾向。随着改革的深入，不同地区为了在利益差别化和地区化中寻找获利优势而努力寻找权力保护。司法部门本身涉入经济利益而不能保持中立和独立的地位，司法部门对经济利益的渴求也促成了权力与经济利益的联合。中国司法领域蔓延的地方保护主义已经成为一大社会公害，它不仅侵蚀国家的社会结构，而且破坏了社会的整体利益。在承认和执行国际商事仲裁裁决方面，已经损害了国家对外开放和法治环境的声誉。

6.关于涉外裁决的法理分析

我国《民事诉讼法》的规定大致与《纽约公约》所规定的条件相似。法律规定的基本精神是当事人必须自动履行仲裁裁决所规定的义务；如果当事人不履行，申请人可向人民法院申请强制执行。在执行程序中，法院不能主动审查该项裁决是否具有《民事诉讼法》第274条第1款所列之不予执行的情形，而必须由被申请人提出证据证明存在该条所列之情形之一者，才能由法院的合议庭作出不予执行的裁定。换言之，若被申请人不能举证证明，人民法院就应立即作出裁定予以强制执行。

1991年通过的《民事诉讼法》第273条所述的“裁决”指“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决”。在此，判定裁决是否属于涉外的标志是“仲裁机构”的性质：如果仲裁机构属于该法所称之“中华人民共和国涉外仲裁机构”，则其所作出的裁决为“涉外仲裁裁决”，应依照第274条规定的条件予以审查，并作出是否执行的裁定。反之，其他仲裁机构作出的裁决就不属法律所称之“涉外的裁决”。但是，我国最高人民法院对于涉外案件的认定是以当事人国籍、法律关系（法律事实）以及争议标的是否具有涉外因素作为标准的。这样，《民事诉讼法》与最高人民法院关于涉外仲裁裁决的认定标准就产生了差异。

《民事诉讼法》的这项规定是符合1991年时我国涉外仲裁的实际情况的。至少在1996年6月“国办通知”下达之前，我国的涉外仲裁机构尚是特指的，即附设于中国国际商会的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。然而，我国《仲裁法》颁布于《民事诉讼法》之后，因《仲裁法》在立法语言上的缺陷，“国办通知”的下达以及国务院证监委会指定处理证券争议的仲裁机构更造成了国内各仲裁机构的业务相互交叉。新组建的国内仲裁委员会可以审理涉外仲裁案件，而中国国际经济贸易仲裁委员会可以受理纯国内的证券争议，以及1998年该仲裁委员会修改其仲裁规则时，规定可以受理外商投资企业之间及外商投资企业与其他中国企业之间的争议。在此情况下，基于《仲裁法》所确立的国内仲裁与涉外仲裁分野的制度，当我国的人民法院面对当事人所提起的申请执行裁决案时，其法律适用将产生一系列新课题。

（1）如果中外当事人将一项涉外争议案件提交给依据《仲裁法》第10条所组建的国内仲裁委员会审理，且该仲裁委员会亦作出了裁决。当事人向人民法院申请执行，此项裁决是否“涉外”？若依照《民事诉讼法》的规定，显而易见，该项裁决不是涉外裁决，其缘由在于：仲裁机构并非是该法以及《仲裁法》所称的涉外仲裁机构，尽管仲裁案件的当事人确实具有涉外因素。在此情况下，从法律适用而言，就不能适用《民事诉讼法》第273条和274条的规定，而只能适用《民事诉讼法》第237条。由此导致从管辖的法院及审查的标准都与涉外仲裁裁决大相径庭。反之，从争议当事人的主体考虑，有关案件定性为涉外案件是理所当然的。

（2）基于中国证监委1994年的授权，中国国际经济贸易仲裁委员会作为受理机构间证券争议的仲裁机构，然而迄今为止，人民币A股的发行及交易均不允许外商、外资涉足，即不存在涉外因素。一旦中国国际经济贸易仲裁委员会所作出一项涉及A股交易争议的仲裁裁决，当判定其性质时必将作出截然相反的结论，因其作出于中国国际经济贸易仲裁委员会这一“中华人民共和国涉外仲裁机构”，无疑属“涉外裁决”；若从争议的当事人、争议标的及争议所产生的法律关系分析，则应认定其为国内裁决。孰是孰非，若严格按照有关法律的规定来看似乎难以作出定论。

（3）1995年4月4日，我国对外经济贸易合作部发布《关于设立外商投资性公司的暂行规定》（简称《暂行规定》），规定外商可以在中国境内设立独资或中外合资的投资性公司，即控股公司（Holding Company），该控股公司为中国法人。如果此类控股公司与中国企业或其他经济组织共同投资，组建合资企业，且其出资额不低于合资企业注册资本的25%，则该成立的合资企业可以享受中外合资企业全部优惠待遇，其设立过程全部依据我国的外资企业法，并且颁发外商投资企业的批准证书和外商投资企业的营业执照。^[111]自从《暂行规定》颁布后，欧洲、美国和日本的跨国公司已经在中国各地成立数以百计的控股公司，并以此为投资主体，与其他中国公司开展业务。如果以控股公司为一方，以其他中国公司为另一方的合资合同发生纠纷，中国国际经济贸易仲裁委员会接受当事人之申请并作出裁决，我国法院将如何认定其性质？假定我国法院坚持以当事人国籍作为唯一的考虑因素，则此类合同不是涉外合同，争议不具有涉外因素，裁决亦非涉外裁决。然而，我国对外经济贸易合作部制定这一规定是为了适应我国在新形势下引进外资的特殊需要，是一种新的引进外资的方式。以这种方式建立的合资企业，所有的审判程序、投资准入、投资待遇全部适用我国现行的外商投资企业法律法规，唯一的例外只是外商并非直接与中国公司（企业）签订合同，而是通过其已在中国设立的控股公司签合同。如果拘泥于我国对公司国籍的认定标准，认为外商投资的控股公司是中国法人，它们再与其他中国法人组建合资企业，就属于中国法人与中国法人之间的交易，无涉外因素，应适用处理国内纠纷的法律，则不仅明显地与对外经贸部的《暂行规定》的精神背道而驰，而且将危及我国引进外资的事业。反之，若根据《暂行规定》，将外商投资的控股公司（中国法人）与中国公司企业为建立合资企业所订立的合同视为涉外经济合同，则与我国法院早就确立的关于涉外因素的认定标准以及相应的判例（中国国际工程咨询公司申请执行裁决、被裁定为无权仲裁不予执行案）相矛盾。中国的司法制度必须回答什么是“涉外因素”和“涉外裁决”这些基本问题。

7.关于涉外裁决执行条件的法理分析(www.xing528.com)

我国《民事诉讼法》第274条规定的人民法院不予执行裁决的条件，从表面来看与《纽约公约》第5条的规定非常相似，但仔细对比仍有若干实质性的差异。

（1）《民事诉讼法》第274条第1款第1项的条件是，“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”。《纽约公约》第5条第1款（甲）项就仲裁协议的规定是：“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。”《民事诉讼法》只规定了没有仲裁条款或协议的情况，而未像《纽约公约》那样规定以仲裁协议无效作为不予执行的情形。从法律用语的角度看，后者更为严格。因为，仲裁协议无效和没有仲裁协议是两种并不完全兼容的情况，前者是包含后者的大概念。按《民事诉讼法》条文之理解，只要有仲裁协议或条款，仲裁裁决即可成立，而事实是仲裁协议会因不具备法律规定条件而无效。

（2）《民事诉讼法》第274条第1款第4项规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”亦属于可不予执行的情形之一。这与《纽约公约》第5条第1款（丙）项的上半部分规定基本一致。但是，其不足之处体现在以下方面。

首先，此项规定未就符合仲裁协议的裁决事项的既裁力作可分性的规定，只要裁决的事项中存在超越仲裁协议的或不可仲裁的事项，就得拒绝执行整个裁决。由此观之，涉外仲裁稍有差池，必将殃及整个裁决的执行。反观《纽约公约》公约第5条第1条（丙）项规定，若交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行。这样，即使裁决中所裁的事项之一存在缺陷，也不至于导致整个裁决的无效。故公约的规定更为合理。

其次，《民事诉讼法》规定中最可争议的是有关“仲裁机构无权仲裁的”（可仲裁性问题）的认定。《纽约公约》第5条第2款将“依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者”作为承认及执行地所在国法院主动认定的情形。我国《民事诉讼法》第274条第2款仅将“违背社会公共利益的裁决”作为法院主动认定的事项，而可仲裁性问题不在此列，要由当事人举证证明。根据仲裁制度的基本原理，无权仲裁源于两种情况：一是仲裁机构未获得当事人的授权而行使裁判权；二是尽管当事人已经授权，但是法律明文禁止仲裁机构以仲裁方式解决相关争议。由于，《民事诉讼法》第274条第1款第4项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围”是第一类无权仲裁，因此，“仲裁机构无权仲裁”就可以理解为是可仲裁性问题的规定。“仲裁机构无权仲裁”从性质上说是一种滥用权力的越权行为，将此归类于由当事人负责举证的事项范围，加重了当事人的举证责任。

（三）涉外仲裁裁决的执行程序

仲裁裁决享有权利的一方当事人在对方当事人未能在规定期限内自觉履行裁决时，可以根据规定的程序向法院提出执行裁决的请求。

1.申请执行

首先，提出执行请求一方应当向法院提交申请书，在申请书中说明申请人和被申请人的基本情况；申请执行的事项、理由和依据；执行标的物的名称、数量和所在地；被执行人的经济状况和可供财产的状况。当事人在必要时还应提供被执行人经济状况或财产状况的资料。

其次，当事人应当提交生效的仲裁裁决书的正本及仲裁协议和含有仲裁条款的合同正本。根据最高人民法院的解释，当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行仲裁机构作出的调解书。^[112]这主要是因为在中国仲裁法律制度中，依据和解协议内容制作的调解书具有与仲裁裁决相同的法律效力。

申请人必须向法院递交营业执照副本和法定代表认得身份证明。实践中，法院还需要当事人提供裁决书送达回证复印件，此回证由作出裁决的仲裁委员会提供，并在回证的复印件上加盖该仲裁委员会的印章。

《纽约公约》第4条规定申请人申请承认和执行裁决时需要提交的材料包括：原裁决之正本或其正式副本；仲裁协定之原本或其正式副本；经过公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证的各该文件的执行国文字译本。《纽约公约》的成员方一般也以该条为蓝本规定本地域内的申请执行所需文件。例如，香港法院执行外国仲裁裁决只要求申请人提供英文版的仲裁协议和裁决书。^[113]

根据我国法律的要求，申请执行人必须向法院递交申请执行书和据以执行的法律文书。申请执行书需要写明申请执行的事项和理由、被申请执行人拒不履行义务的事实和根据、需要执行的标的物的名称、数量及所在地、被申请执行人的经济状况和可供执行的财产状况。^[114]

两者比较可见，我国要求当事人提供“被申请执行人的经济状况和可供执行的财产状况”超出了合理的范围，因为申请人未必知悉对方重要的商业资讯。

涉外仲裁裁决的执行程序方式与国内裁决的执行相比较并无二致。

根据《民事诉讼法》第三编“执行程序”第219条的规定，凡执行程序双方或一方当事人是自然人时，申请执行期限为1年；双方当事人是法人或其他组织的，申请执行期限为6个月。该期限从裁决书规定的履行期的最后一日起算；裁决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。

我国规定的申请执行期限与一些国家的相关规定相比显得极为短促。美国仲裁法规定的裁决当事人申请在美国承认与执行裁决，可在裁决作出后的3年内提出；而英国法律更是将申请执行裁决的期限放宽到6年。从实践操作的需要看，法人或其他组织申请执行涉外仲裁裁决时，需要办理复杂的程序性手续，例如委托代理人，办理申请手续，对有关法律文件进行公证、认证和见证等，6个月的期限过于仓促，对不熟悉中国诉讼法的外国当事人而言更为不便。超过申请执行期限，申请人就因丧失时效而失去获得人民法院强制执行裁决的权利。因此，我国法律应适当放宽申请期限，以有利于保护胜诉方的程序权利，进而保护和实现其实体权利。

2.执行裁决的方式（执行措施）

执行程序的被申请人未能举证证明涉外裁决具有不予执行的情形，人民法院应作出裁定，由法院的执行庭对被执行人的财产采取冻结、划拨银行存款，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分财产等方式予以执行。执行过程主要按照《民事诉讼法》的规定进行。

法院执行仲裁裁决书或调解书主要由执行员进行。执行员接到申请书后会向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期限内履行裁决书，否则强制执行。

法院强制执行措施包括：冻结、划拨被执行人的存款；要求被执行人交出财务或票证；扣留、提取被执行人履行义务部分的收入；查封、扣留、冻结、变卖、拍卖被执行人的财产；搜查被执行人及其住所或财产隐匿的地点；强制被执行人迁出房屋或退出土地或房产；要求被执行人一定的作为或不作为。最高人民法院于1987年发布的《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》对适用规则作了具体的规定。法院依据《民事诉讼法》第四编“执行程序”对逾期不履行的被执行人采取查封、扣押、冻结、变卖其财产或划拨、转交其存款等方法予以执行。

法院执行裁决还会进行强制搜查。新近的一件执行案中，北京市中级人民法院根据三家申请执行人（其中两家是外国企业：瑞士食品规划与服务有限公司和日本欧力士株式会社）的申请，强制执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院和中国国际经济贸易仲裁委员会终局裁决。法院执行人员对被执行人华阳技术贸易总公司强制搜查，并且将被执行人办公地点、四辆小轿车和账目予以查封。^[115]

在执行过程中，法院还会考虑被执行财产的情况，采取不同的措施。在下面所讨论的案件中，法院采用了“托管”的方式，对被执行财产进行了有效的管理。^[116]

中国银行、中国银行东京分行、日本樱花银行、日本第一劝业银行和日本三井信托银行5家银行组成的银团于1987年3月与奥林匹克饭店有限公司签订贷款协议和抵押协议，约定银团向饭店提供50亿日元的贷款，而饭店将整个饭店作为抵押物。中国银行等5家银行按照协议履行了全部放款的义务。但是，饭店没有按时偿还到期贷款本息。双方当事人就履行抵押协议发生争议。银团向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁庭于1994年9月认定并裁决：抵押协议有效，银团有权根据协议对担保权益实行处分，用处分所得偿付饭店应付的本息57.18亿日元，银团律师费和财产保全费32.99万元人民币，仲裁费18.58万美元和97.15万元人民币。由于饭店不履行裁决，银团向北京市第一中级人民法院提出申请执行。

法院认为：仲裁裁决中所谓的“处分担保权益”就是实现抵押权。执行裁决就是要对抵押协议的标的抵押物——饭店的动产和不动产进行处分。法院为了不影响饭店的正常经营，顺利地对饭店财产进行清点核实，采用“托管方式”，将饭店委托给北京六合兴饭店管理，在指定期间内核查饭店资产。1998年11月18日，法院根据六合兴饭店管理公司的报告，认定核查工作完成，将饭店的全部资产正式移交给银团。

这是一起标的数额特别巨大的执行案，法院通过“托管方式”，有效地管理了被执行财产，在执行上达到了良好的效果。

执行申请人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。被执行人没有按照仲裁裁决书指定的期间履行给付金钱义务的，法院可以要求被执行人加倍支付迟延履行期间的债务利息，没有履行其他义务的，应当支付延迟履行金。

我国法律并没有对申请承认（认可）及执行域外仲裁裁决能否申请财产保全作出明确规定。

大韩海运株式会社在申请承认与执行伦敦海事仲裁裁决中曾经提出财产保全申请，海口海事法院于2016年8月30日依据我国《民事诉讼法》第100、102、103条的规定，准许了大韩海运的财产保全申请，裁定依次对被申请人的银行资金及其在部分公司投资的股权在人民币5.6亿元的额度内进行冻结。^[117]被申请人海航集团不服该裁定，向海口海事法院提出复议，请求依法撤销（2016）琼72协外认1号民事裁定书，驳回大韩海运株式会社的保全申请，并由大韩海运株式会社承担保全费用。海口海事法院对海航集团的复议申请进行了审查，并于2017年4月17日作出（2016）琼72协外认1号民事裁定书，撤销海口海事法院的（2016）琼72协外认1号民事裁定，理由是没有法律明文规定。

在“华夏航运（新加坡）有限公司（申请人）诉东海运输有限公司（被申请人）”一案中，^[118]申请人华夏航运（新加坡）有限公司与被申请人东海运输有限公司于2012年4月21日签订租船合同，后发生纠纷，并在我国香港地区提交仲裁。仲裁庭作出第一次裁决后，申请人向广州海事法院申请认可和执行。该仲裁庭未对被申请人应予赔偿的法律费用金额进行审理和裁决，但裁决保留对该项争议的管辖权。2018年7月23日，因协商未果，申请人就前述法律费用争议向同一仲裁庭提出仲裁申请。2018年9月28日，该仲裁庭依照香港特别行政区《仲裁条例》作出第二次有关法律费用的终局裁决，裁决被申请人应向申请人支付：（1）首次仲裁法律费用225 303.90美元和1 016 615港元及其利息；（2）第二次有关法律费用仲裁的仲裁费用90 000港元及其利息。随后，申请人向广州海事法院申请认可和执行该仲裁裁决，并在广州海事法院受理认可和执行该仲裁裁决申请之前，特申请冻结被申请人设立在招商银行股份有限公司深圳总行处账号内的银行存款，以281 491.70美元为限。申请人以中国平安财产保险股份有限公司广东分公司出具的担保函提供担保，保证承担因申请保全错误而给被申请人或任何第三方造成损失的赔偿责任。

广州海事法院经审查认为，申请人在本院受理认可和执行香港仲裁裁决之前请求保全被申请人的相关财产，且已经提供充分担保，其申请符合相关法律规定，对申请人的申请应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第100、102、103条第1款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第487条第1款的规定，裁定如下：（1）准许申请人华夏航运（新加坡）有限公司的财产保全申请；（2）冻结被申请人东海运输有限公司设立在招商银行股份有限公司深圳总行处账号内的银行存款，以281 491.70美元为限，期限为1年。案件申请费5 000元，由申请人华夏航运（新加坡）有限公司负担。

3.和解协议

双方当事人可以在执行过程中自行达成和解，并达成和解协议。在前文提到的“德国S&H公司和联发公司”一案中，双方当事人达成执行和解协议，联发公司同意一次性支付给S&H公司人民币8.7万元。

被执行人没有履行和解协议的，法院可根据申请人的请求，恢复执行程序。

4.不予执行

我国出台的涉及不予执行仲裁裁决的法律及司法解释多达10部、21个法律条文，例如，《民事诉讼法》第237条第2款“仲裁裁决不予执行的情形”，最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》［法释〔2018〕5号］第8条“申请不予执行仲裁裁决的期限要求”、第9条“案外人申请不予执行仲裁文书的条件”、第10条“不予执行仲裁裁决申请被驳回后不可在申请”、第11条“对不予执行仲裁裁决案件的审查”、第14条“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的情形”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》［法释〔2015〕5号］第477条“不予执行仲裁裁决”，等等。^[119]

当事人向法院提出执行仲裁裁决的申请，并向法院提交所需的法律文件后，法院会根据《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的条件对仲裁裁决进行审查。如果仲裁裁决具备不予执行的情况，法院会裁定驳回申请，拒绝承认和执行。

根据最高人民法院的司法解释，当事人如果认为法院对仲裁裁决作出的不予执行的裁定有错误而申请再审的，法院不予受理。^[120]最高人民法院作出这种解释是为了维护一裁终局制，避免形成又裁又审的局面。

人民法院在作出不予执行的裁定后，仲裁裁决是否仍然具有法律效力？《民事诉讼法》第216条只是规定仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。而没有作正面回答。但是，从实践的角度看，如果当事人不能自觉履行裁决，而法院又不执行裁决，裁决就不再具有强制力。

当事人可以有以下几种选择。

（1）当事人可以根据达成的仲裁协议重新申请仲裁。这里值得讨论的问题是，重新申请仲裁的仲裁协议是否能够是原来的仲裁协议，还是必须由当事人重新达成。

《民事诉讼法》第261条只是要求根据双方达成的书面仲裁协议重新仲裁。换言之，当事人可以使用原来的仲裁协议要求仲裁。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：依照《民事诉讼法》第237条第2、3款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。^[121]这个规定的言外之意可以理解为在法院根据《民事诉讼法》第217条其他各款规定而拒绝执行裁决的，当事人可以不重新达成仲裁协议而申请仲裁。总之，中国法律在这个问题上的规定是不清楚的。但是必须注意的是，由于仲裁是一裁终局，原来的仲裁机构不会根据同样的仲裁协议进行第二次仲裁。

（2）当事人可以向人民法院起诉。例如《仲裁法》第9条第2款、《民事诉讼法》第237条第5款的相关规定。

（3）当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。^[122]

（4）由于对执行裁决之诉有管辖权的法院可能有几个，申请执行的当事人可以向另外一个有管辖权的法院再次申请执行。^[123]

5.仲裁裁决的中止执行

所谓仲裁裁决的中止执行是指法院在执行程序开始后，由于出现特定的原因而暂时停止执行程序，等到这种特定原因消除后再继续进行执行程序。

法定的中止执行仲裁裁决的情形是《仲裁法》第64条规定的，一方当事人申请执行裁决而另一方当事人申请撤销裁决。^[124]

仲裁裁决的执行和仲裁裁决撤销有着一定的联系。撤销仲裁裁决的请求一旦未被许可，发生法律效力的裁决就会自然地进入执行阶段。因此，这两个程序之间有前后发展的关系。但是，两者更多地表现为差异性。裁决撤销程序的着眼点是一方当事人要求裁决在司法程序的干预下有所变化和更动，或者被完全否决。而裁决的执行则是以裁决的有效化为目标。通常发生的情况是，仲裁的胜诉方会申请执行，而败诉方会申请撤销裁决。

《仲裁法》第64条关于“一方当事人申请撤销裁决的，法院应当裁定中止执行”的规定对执行不利。这是因为一方当事人可以通过提起撤销裁决之诉而轻易地阻止另一方当事人的执行裁决的意图。《纽约公约》第6条规定：倘裁决业经……主管机关声请撤销或停止执行，受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定，并得依请求执行一造之声请，命他方提供妥适之担保。例如，2018年7月，在“宝钢工程技术集团有限公司诉中国化工集团有限公司”一案中，香港初审法院批准中止执行仲裁裁决。为确保裁决债权人的利益不受损害，中止执行的条件是裁决债务人提供担保。^[125]但由于《仲裁法》第64条没有要求申请撤销裁决的一方当事人提供担保，当事人可以轻易地提起撤销裁决之诉从而中止裁决的执行，以达到拖延裁决执行的目的。

为了对当事人的撤销裁决之诉加以约束，最高人民法院于1998年4月23日下发《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》。该通知通过建立“报告制度”要求人民法院在审查认为涉外仲裁裁决具有《民事诉讼法》第274条第1款规定的情形之一的，在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前，须在受理申请后的30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查。高级法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁，应在15日内将其审查意见报最高人民法院。

此外，法院还可能在下列情形下中止执行。

（1）申请人表示可以延期执行的；

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的；

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。^[126]

由于上述原因，法院中止执行裁决的，还存在着变更裁决的问题。例如，广西壮族自治区高级人民法院在接受申请执行仲裁机构仲裁裁决过程中，被执行单位被撤销，依法应该由其业务主管部门承担责任。但是，对于应由谁作出裁定变更被执行单位的问题存在异议。一种意见认为：人民法院只能根据仲裁裁决确定的被执行人进行执行，无权擅自变更被执行人，而应将被执行单位被撤销的情况通知原来的仲裁机构，由其作出决定。另外一种意见认为：执行过程中被执行单位终结，属于执行上的程序问题，执行法院可以通过裁定变更被执行人的方式加以处理。最高人民法院支持第一种意见，认为执行法院应当中止执行，并且将有关情况通知原来的仲裁机构，待原仲裁机构确定新的被执行人后，人民法院再恢复执行。^[127]特别是《民事诉讼法》最后一项规定给予法院一定的自由裁量权，法院因此可以自行决定是否中止执行裁决。

6.仲裁裁决的终结执行

所谓终结执行，是指法院在执行程序开始后出现了无法执行或继续执行程序没有必要的情况而结束执行程序。

一种情况是，法院裁定撤销裁决，法院执行程序已经没有法律依据，执行程序必须终结。^[128]其他可能发生的情况包括：被执行人已经死亡或破产，没有遗产或其他财产可供执行，没有其他公民或法人可以继续承担其义务；被执行的公民没有收入来源而不具备偿还能力。

7.仲裁裁决的恢复执行

恢复执行是指对已经中止执行的裁决在中止原因消失后，法院继续执行程序。《仲裁法》第64条规定：撤销裁决的申请被驳回后，人民法院应当恢复执行程序。前述其他导致执行程序被中止的事项消失后，人民法院也应该裁定恢复执行程序。

8.执行仲裁裁决的报告制度

在具体执行仲裁裁决过程中，人民法院已经充分认识执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决对改善投资环境的重要意义。为了严格执行《仲裁法》和《纽约公约》的规定，最高人民法院在1995年8月28日颁发的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（简称《通知》）中建立了“报告制度”。

该《通知》第2条规定，凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决，如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有《民事诉讼法》第274条情形之一的，或者承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的，在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。

从立法意图看，“报告制度”是为了鼓励和促进执行裁决。因为《通知》对于执行法院自行决定应当执行的案件没有要求向上级法院报告，而只要求执行法院对于不予执行的案件上报上级法院，由最高人民法院作出最后决定。“报告制度”要求下级法院在作出不予执行的裁定之前进行报告，而不是在裁定之后进行报告。这在制度设计上更加合理，避免了案件往复来回的可能性，并且有效节省这个程序中可能发生拖延的时间。

“报告制度”要求下级法院将不予裁定的案件逐级上报，其主要作用是抑制地方保护主义，^[129]将下级法院在处理仲裁裁决的执行事项时处于上级法院的监督之下，从而有效地防止不当处理涉外仲裁裁决影响我国涉外仲裁事业的声誉。

由于中国仲裁法律制度排除了当事人就法院拒绝承认和执行裁决裁定进行上诉的可能性，“报告制度”对于确保正确执法和维护当事人的合法利益具有重要意义。从实践层面看，“报告制度”已经在具体案件中得到运用。“报告制度”在防止下级法院滥用司法权力，提高执行涉外和国外仲裁裁决效率方面起到了积极的效果。

但是，应当承认，最高人民法院的这一《通知》并不是立法，至多可视为法院内部管理规则，其效力是有限的。我国《民事诉讼法》中也没有有关“报告制度”的规定。因此，“报告制度”是法律外的解决和监督方式，可以对当事人产生积极的效果和有利的影响，但是没有为当事人提供直接的诉讼手段。另外，《通知》也没有规定具体的“报告”期限，这就给法院拖延执行提供了新的可能。此外，《通知》确立的“报告制度”仅仅适用于外国和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，不适用于国内仲裁裁决。从这个意义上说，在仲裁裁决方面，中国法院没有实行国民待遇，国外和涉外仲裁裁决在事实上受到更多的重视和关注，享受着“超国民待遇”。

9.执行外国仲裁裁决的期限

我国《民事诉讼法》和《仲裁法》都没有规定法院作出执行裁定的期限和执行的最长期限。这使得当事人的执行申请长期搁置，影响了执行效果。

诺宝克货运服务股份有限公司（简称诺宝克）和中国航海技术咨询服务有限公司因租船合约争议而根据租船合约中的仲裁条款，向伦敦海事仲裁员协会申请仲裁。该协会根据相关仲裁条例，于1990年1月8日对诺宝克和中国航海技术咨询服务有限公司在1985年6月签订的租船合约争议作出最后裁决：租船方立即按合同规定的每天4 000美元向船东（诺宝克）支付123 652.40美元滞期费和该笔金额的利息。计息日期从1985年12月1日起至最终裁决日期止。租船方立即向船东支付14 748.60美元的运费和利息，利率每年10%，计息日期从1989年9月19日至最终裁决日期止。租船方自行承担仲裁费用和船东支付的仲裁费用。

裁决生效后，租船方没有自行履行裁决。诺宝克于1990年2月26日向被申请人所在地北京市中级人民法院送交了申请执行书和有关材料。北京市中级人民法院于1992年8月26日作出裁定，承认并执行伦敦海事仲裁员协会于1990年1月8日作出的裁决。在执行过程中双方达成和解协议，中国航海技术咨询服务公司同意支付16万美元。^[130]

虽然本案中的裁决最终得到执行，但是一个突出的问题是执行法院用了整整多个月作出了承认和执行裁定，这无疑会影响执行的效果和保护当事人的利益。

最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》从法律上解决了执行慢的问题。^[131]根据该《规定》，当事人依照《纽约公约》第4条规定的条件申请承认和执行外国仲裁裁决，受理申请的人民法院予以承认和执行的，应在受理申请之日起两个月内作出裁定，如无特殊情况，应在裁定后6个月内执行完毕；决定不予承认和执行的，须按最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的有关规定，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

最高人民法院对法院执行外国裁决设定期限是对《仲裁法》和《民事诉讼法》承认和执行制度的有效补充，有利于促进法院快速承认和执行外国仲裁裁决完善中国仲裁承认和执行制度。但是，该《规定》只适用于外国仲裁裁决，对涉外和国内仲裁裁决的执行没有规定执行期限。同时，对“特殊情况”也没有作出界定，给具体实施带来了一定的困难。

（四）我国承认和执行涉外仲裁裁决的实例及其分析

虽然存在各种问题，但是我国的立法所规定的条件基本符合当代国际商事仲裁的发展趋势。同时应看到，立法中存在的固有缺陷会伴随着司法体制中的矛盾一起影响我国的涉外仲裁制度。

1.关于涉外仲裁机构的管辖权

中国国际工程咨询公司（简称咨询公司）与中外合作的北京丽都饭店（简称丽都饭店）于1984年和1985年签订了三份工程承包合同。双方约定，在执行合同过程中所发生的一切争议如协商不成，应提交在北京的中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。之后，咨询公司以丽都饭店长期拖欠工程款为由，于1990年向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付拖欠的工程款并支付迟延付款的利息。仲裁委员会的仲裁庭进行审理后，于1991年11月1日作出（91）贸仲字第2569号裁决书，裁决丽都饭店应支付所欠工程款等计85 171美元及其利息520 000美元。在丽都饭店未履行仲裁裁决的情况下，咨询公司向北京市中级人民法院提起执行申请。然而丽都饭店称，双方当事人都是中国法人，不属于仲裁委员会的受理范围，仲裁机构无权仲裁，请求法院不予执行此项裁决。对此，中国国际经济贸易仲裁委员会认为，丽都饭店是内地与香港合资经营企业，具有涉外因素；丽都饭店与咨询公司签订的工程承包合同订有仲裁条款，出现争议后，双方都自然接受了仲裁，且在仲裁过程中，双方均未提出异议，所以仲裁委员会可以受理，并有权进行仲裁。然而法院审查后同意被执行人的答辩，认为依据《民事诉讼法》第274条第1款第4项规定，应裁定不予执行裁决。^[132]

本案的焦点，从表面上看涉及仲裁机构是否有权受理此项争议的仲裁案，然而其本质在于对“涉外因素”的认定标准。法院认为丽都饭店是在国家工商行政管理局申请注册登记的中外合资经营企业，属中国法人；而咨询公司也是中国法人，双方之间发生的工程承包合同纠纷纯属国内经济合同纠纷，不具有涉外因素，故不在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁案件的受理范围。

笔者认为，我国法院在认定法人国籍问题上应以公司登记注册地作为唯一的认定标准。各国衡量商事仲裁的“国际”或“涉外”性质主要有实质性联系因素和争议性质标准两种。前者指只要仲裁争议中当事人国籍、住所或居所、法人注册地及公司管理中心所在地、争议财产所在地等因素中的一个具有国际性，即可认为是涉外（国际）仲裁。后者指凡涉及国际商业利益的争议可以作为涉外（国际）仲裁的对象。^[133]虽然本案的双方当事人都是中国法人，但是争议标的是丽都饭店俱乐部工程、三栋六层公寓和三栋十五层公寓等项目，由于饭店是中外合资共同投资，因此，不能排除这样的可能，即争议标的涉及投资者的重大国际商业利益。“国际”或“涉外”仲裁都是相对于纯粹的“国内”仲裁而言的。在我国现行的法律制度下，外商投资企业虽被视为中国法人，然而其法律地位与一般国内企业截然不同。在此情况下，一方面对其可自由处分的争议解决问题上完全等同于国内企业；另一方面却对外商投资企业的待遇标准实行非国民待遇的差别待遇，未免于理不通。

从《仲裁法》生效至今，我国法律界在“涉外仲裁”问题上发生的诸多分歧意见，今后必然不断反映到我国法院的执行程序中来。尤其是涉及外资控股公司与中国公司的合资合同纠纷，倘若认定其为国内合同纠纷，适用《民事诉讼法》第237条的审查标准，即可以审查事实和法律适用，肯定会影响我国引进外资。上述关于拒绝执行裁决的裁定，已经由最高人民法院整理出版，对各地法院产生了极大的影响，它将构成法院处理同类案件不可逾越的法律障碍。

2.关于社会公共利益作为不予执行裁决的条件

社会公共利益或者公共秩序作为拒绝秩序裁决的条件，仅在极狭窄的范围内予以适用，且通常针对外国的仲裁裁决。然而，在我国的实践中，有人却将它演化成保护当地企业利益的托词。河南开封开大服装有限公司合资合同争议案便是最典型的例子。

河南省服装进出口（集团）公司与开封市东风服装厂、大连国际贸易（香港）有限公司一起合资建立河南开大服装公司。合资合同约定，由河南省服装进出口公司负责合营公司的对美出口配额，合资企业的全部产品由河南省服装公司代理出口。合资合同履行发生争议，服装进出口公司以国家规定合资企业不得适用出口配额为由拒绝提供出口配额，并扣留了合资企业的出口结汇款，由此引发争议。开封东风服装厂根据合资合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。仲裁庭裁决合资合同有效，河南省服装进出口公司应赔偿经济损失。裁决作出后，河南省服装进出口公司逾期不履行裁决，东风服装厂遂向郑州市中级人民法院请求执行。法院在对裁决进行审查后认为，依据国家现行政策、法规规定，如予以执行将严重危害国家的经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序。故依照《民事诉讼法》第274条第2款的规定，裁定不予执行。^[134]

这是一起涉及“社会公共利益”的典型案例。郑州市中级人民法院关于“社会公共利益”的认定是值得检讨的。一方面，我国“社会公共利益”概念因缺乏严格的有操作可能的法律规范而极易受政治和经济大气候波动的影响，往往被视为我国某些地方法院拒绝执行涉外裁决或外国裁决最有力的手段。^[135]另一方面，在实践中，司法部门拥有很大的自由裁量权，对“社会公共利益”作广泛的应用，而不加严格限制。就以本案为例，法院竟以本地国有企业利益作为“国家的经济利益和社会利益”。这种理解不仅与国际社会缩小“公共政策”概念的趋势背道而驰，而且与我国法律制度的全国统一性原则背道而驰。法院将地区经济利益，甚至个别企业利益解释成“社会公共利益”的深层次原因是近年来我国执法过程中存在着严重的地方保护主义倾向。市场经济本质上是利益经济，不同经济主体以利益为行为尺度和价值取向。随着改革的深入，初级状态的市场秩序使多元化的利益分化格局开始显现，不同地区为了在利益差别化、集团化和地区化的趋势中寻找获利优势而努力寻找权力保护。原本作为远离交易环节和市场的司法部门应当保持中性和独立的色彩，但是，因为目前市场中行政机关与企业的紧密联系，使得司法机关成为可资利用的权力资源。司法部门对经济利益的渴求也促成了权力与商业利益的联合。我国司法领域蔓延的地方保护主义已经成为一大社会公害，它不仅侵蚀国家的社会结构，而且破坏社会的整体利益。在承认和执行涉外仲裁裁决方面已经损害了国家对外开放和法治环境的声誉。^[136]

3.关于涉外裁决司法审查的法律适用问题

我国《民事诉讼法》第四编从第259—283条为“涉外民事诉讼程序的特别规定”。这种立法体例是不少国家所采用的方式，因为国际民事诉讼具有不同于国内诉讼的特点和复杂性，需要特别的制度加以规范。包括中国在内的一些国家对涉外（国际）仲裁制度作出若干特别规定亦出于此考虑。如前所述，内外有别的仲裁制度的最终表现反映在对裁决进行司法审查的条件上：对国内裁决直接适用的是《民事诉讼法》第237条；对涉外裁决直接适用的是《民事诉讼法》第274条。至于第四编中未涉及的其他诉讼事项，例如管辖权的确定、执行方式、期限等，可依据《民事诉讼法》第259条之规定。这些都是人民法院在进行民事诉讼活动时的应遵循的适用法律的一般原则。然而实践中，有的地方法院却任意曲解法律，对应予执行的涉外仲裁裁决作出不予执行的裁定，不但不纠正，反而作为典型案例经验加以总结。

厦门市中级人民法院在受理申请人香港华兴发展公司申请强制执行中国国际经济贸易仲裁委员会（92）贸仲字第2051号裁决书时，被申请人厦门东风橡胶制品厂提出异议。法院的合议庭经审理后认为裁决书在认定事实上存在错误。因该案属于涉外纠纷，本应依据《民事诉讼法》第274条第1款的规定，即使存在着认定事实的错误，亦不属于可不予执行的情形。然而，法院认为虽然该法第274条关于涉外仲裁不予执行的4种情形不包括本案裁决的情形，但可以依照《民事诉讼法》第259条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”的规定，按照审查国内仲裁不予执行情形中“认定事实主要证据不足”，裁定该涉外仲裁裁决第二项不予执行。^[137]

对仲裁裁决进行司法审查时是否包括实体事项，是我国涉外仲裁与国内仲裁的本质区别。《民事诉讼法》之所以对此作出不同的规定，就是考虑到涉外仲裁因具有涉外因素，而世界上大多数国家的立法、有关的国际条约以及联合国的示范法等均规定不作实体审查。我国全国人民代表大会在通过《民事诉讼法》时充分考虑到这些因素，第274条的规定基本上接近了有关的国际条约及各国的相关立法原则，故在审查涉外仲裁裁决的条件方面，丝毫不存在该法第259条所称之“本编没有规定的”情况，法律作了十分明确的规定。在《民事诉讼法》第274条如此明确清楚的规定面前，法院居然能够得出从第259条中引申出适用《民事诉讼法》第237条的结论，是令人难以置信的。

众所周知，作为法律适用或者司法解释的原则之一，特别法优越于一般法；在相同事项上特别法未作规定的，方才可以适用一般法的规定。《民事诉讼法》第237条的规定的人民法院在处理涉外民事诉讼问题时，只有在第四编未作规定的前提下，才可以适用该法的一般规定。《民事诉讼法》第274条再清楚不过地使用了“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决……”的措词，表明人民法院对中国涉外仲裁机构所作的裁决作出不予执行的裁定，必须适用本条的特别规定，彻底排除了任何适用《民事诉讼法》第237条的可能性。换言之，倘若当事人无法举证证明涉外裁决存在第274条所列举的情形之一者，人民法院就必须作出驳回被申请人的异议，裁定执行涉外仲裁裁决，而不能试图从第237条“寻找”不予执行裁决的所谓“理由”。假定立法者的本意是在审查涉外裁决时也应审查实体事项，就根本无必要另行规定第274条的内容，因为第237条与274条的本质区别就在于前者比后者多了关于实体问题的审查。