拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件详解

各国法律对承认和执行外国仲裁裁决条件的规定有所差异。但是，大多数的《纽约公约》成员国都在立法和司法上以公约为标准进行操作。《纽约公约》拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件主要规定在第5条中。该条分为两款。第一款规定了须由被申请人举证证明的拒绝承认和执行的理由；第二款涉及违反法院地可仲裁地和公共秩序，法院可以自行决定依照这些条件拒绝执行裁决。

我国最高人民法院于1987年发布的《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》（简称《通知》）第1条规定：根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。该公约与我国《民事诉讼法（试行）》有不同规定的，按该公约的规定办理。

《通知》第4条规定：中国有管辖权的法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认和执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《纽约公约》第5条第一、二两项所列情形，应当裁定承认其效力，并且依照《民事诉讼法》规定的程序执行。如果认定具有《公约》第5条第2项规定的情形，或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。

与《纽约公约》第5条在规定拒绝承认和执行仲裁裁决时使用“可以”这一非强制性的用词不同，最高人民法院的通知使用了“应当”一词。“可以”在事实上允许法院在认定裁决具有公约所列情形时仍然可以承认和执行裁决，而并不被要求必然拒绝承认和执行裁决。换言之，《纽约公约》允许裁决存在一定的缺陷，同时允许法院认可这样的缺陷。但是，《通知》规定的“应当”使中国执行法院在裁决具有公约所列情形时必须拒绝承认和执行。显然，两者有很大的不同。

（一）仲裁协议无效

《纽约公约》第5条第1款（甲）项规定：“协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。”

从理论上说，当事人行为能力应以合同订立时的状态为准，而不应以合同执行时情形为准。有效的仲裁协议必须具有合法的形式，并且不得违反有关国家的强制性规定。问题是，判断仲裁协议有效性的准据法。根据《纽约公约》的规定，仲裁协议的有效性应以协议地法或者裁决地法律作为准据法，没有法院地法适用的余地。

一般来说，法院容易在确认是否存在仲裁协议的问题上作出正确的判断。例如“德国S&H公司和联发公司”一案中，被执行人提出双方所签订的合同书并没有仲裁条款，只是在合同条文之前加有含有仲裁之意的文字，不能作为解决争议的条款。执行法院认为，双方当事人在合同中约定的仲裁内容是双方当事人的意思表示，约定内容明确，仲裁条款应当成立。^[44]

《纽约公约》认为只要仲裁条款在仲裁地法律下是有效的，仲裁庭的管辖权就拥有合法正当的来源，从而得到执行地法院的承认。换言之，中国法院不能以仲裁条款在内地法律下无效，而认定域外仲裁庭依据仲裁地法律违反公共利益，从而拒绝承认和执行域外仲裁裁决，这会实质性修改《纽约公约》项下的国际义务。

但是，中国法院在认定仲裁协议有效性方面也存在着一定的偏差。下面的案件可以加以说明。

这是一起涉及国际商会仲裁条款效力的案件。一家中国公司与瑞士一家公司签署的合同中含有这样的仲裁条款：由于本合同所发生的争议，应按照国际商会调解和仲裁规则最终解决，仲裁地点在伦敦。受理执行申请的海口市中级人民法院认为：当事人没有在合同中明确仲裁机构，而国际商会仲裁规则也并不仅仅为国际商会仲裁院独家使用，因此该仲裁条款对仲裁机构的选定是不明确的。根据中国法律对仲裁协议的要求，不明确的仲裁协议或条款是无效的。^[45]

根据纽约公约的规定，仲裁协议有效性应当以仲裁地国法律为准，在本案中应当以英国法律作为解释仲裁协议是否有效的依据。但是，受理本案的中国法院却以执行地国法律，即中国法律，作为判定仲裁协议有效性的依据。这与纽约公约的规定是不同的。

（二）违反正当的仲裁程序

《纽约公约》第5条第1项第2款规定：受裁决援用之一方未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者。

通常的理解是，本条的目的是为了保证及时地通知使得当事人有机会参加仲裁程序。香港高等法院曾经拒绝执行中国国际经济贸易仲裁委员会作出的一个仲裁裁决。被诉方口头通知中国国际经济贸易仲裁委员会希望在考虑专家报告之后在对案件作出评论，但是仲裁庭并没有提供这样的机会。被诉方又提出要求在开庭时能够援用更多的证据。仲裁庭没有对此作出回复。法官认为这样的情形足以不能使得当事方在案件中表达自己的观点和态度，已经构成了程序的“不当”。^[46]

除了欺诈的因素外，有两种情况可能导致被援引裁决的一方不能提起案件。一种情况是“适当”的含义，是否属于“法律或技术上的不当”。大多数的《纽约公约》缔约国一般狭隘地解释《纽约公约》中的这一概念，违反本国的有关适当程序的定义并不必然地构成违反外国仲裁的适当程序。《纽约公约》的这条规定实质上排除了法院地国适当程序标准的适用。第二种情况是“或因他故，致未能申辩者”。不可抗力可以是其中一个原因。但是，该规定并不是为了给法庭管辖权以判定每一个程序性的仲裁规则，除非提出申诉的一方能够表明违反约定的规则导致了实质性的不公。

程序上违反仲裁条款规定并不必然导致不予执行的后果，还要看执行地法院是否行使剩余裁量权，并执行存在瑕疵的仲裁裁决；尽管一国法院同意执行该仲裁裁决，但是否为他国司法机关认可并执行也未必一致，案件完全体现了一国司法机关对仲裁的态度。^[47]

违反正当程序的抗辩在中国承认和执行外国仲裁裁决的实践中不易被执行法院接受。法院在以下案件中充分反映了这一点。

根据深圳贸易集团满洲里公司的委托，中国外运广东湛江公司（简称湛江外运）与塞浦路斯康特斯达公司（简称康公司）于1993年1月12日签订租船合同。合同约定：湛江外运作为租船人租用康公司所属的“卡里奥”（Kallio）装运钢材从罗马尼亚运往中国的湛江或上海港。本合同项下的争议应当通过友好协商解决。友好协商不成的，应提交伦敦仲裁。合同签订后，船舶从西班牙开往湛江，但是空等22天，湛江外运没有提供合同约定的货物。康公司自同年4月13日起通过律师3次向湛江外运要求赔偿。在第3次传真中，康公司列出3名伦敦的仲裁员供湛江外运选择其一，并称如湛江外运在7天内没有指定，康公司将向英国高等法院申请指定仲裁员。

同年5月27日，英国高等法院向湛江外运和满洲里公司发出传唤令，称康公司请求法院委派一名独任仲裁员对租船争议进行仲裁。如果中国公司不接受送达，法院将对仲裁员的委派作出判决和命令。1994年3月14日，英国法院主事官秘书处通知康公司的代理律师事务所，称已经收到英国外交和联邦事务部传交来的向湛江外运送达传唤令的收据。之后，法院发出了委任仲裁员审理传唤通知书和命令书，委任布鲁斯哈里斯担任独任仲裁员。之后，仲裁员数次通知中国公司出庭，并给予时间要求回复。在湛江外运不出庭的情况下，仲裁员于1996年8月13日作出终局裁决，租船方应当赔偿280 456.25美元并加息，承担共7 000多英镑的仲裁费用。在康公司向广州海事法院提出执行之诉时，湛江公司以未能按仲裁庭规定的时间作出书面陈述和未能出庭充分申辩为由，要求不予执行。

执行法院认定：英国高等法院发出的指定仲裁员的传唤令、委任仲裁员审理的传唤通知书和其他程序命令均通过外交途径或用湛江外运的传真号传达。由于湛江外运确实收到英国法院通过湛江市中级人民法院按外交途径代为送达的命令，湛江外运也通过英国律师参加仲裁程序并就仲裁事项提出抗辩。因此，湛江外运已经收到关于仲裁程序的通知，有充分的时间和机会提出抗辩。在仲裁庭审过程中，湛江外运委托的律师中途退出程序，自己也不参加仲裁庭的程序，是自身过失造成的，不是因为没有得到仲裁程序的适当通知造成的。因此，被执行人的抗辩不成立。^[48]

（三）仲裁事项超出仲裁协议范围

《纽约公约》第5条第3项规定：“裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围之外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行”。

仲裁协议的范围必须以适当的法律为依据加以判断。在仲裁员越权和对争议是非曲直的不正确决定之间只存在着极其微小的分界线。但是，仲裁庭已经决定的事项在承认和执行裁决阶段重新通过诉讼方式加以解决的可能性很小。如果仲裁庭的管辖权是建立在协议的基础上，并且作出了裁决，法院就不应该轻易地重新审理协议约定的事项，这是一个被普遍适用的原则。如果仲裁裁决确实包含了仲裁协议没有要求仲裁的事项，并且此类事项与仲裁事项是可分的，法院仍然应当承认和执行仲裁协议提及的事项部分。

（四）仲裁庭组成(www.xing528.com)

《纽约公约》第5条第4项规定：“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者。”

这一规定的重要性是在很大程度上给予当事人自主权以决定仲裁应当以何种方式进行。该规定的最大问题可能是“仲裁地所在国法律”这一术语的界定。如果仲裁审理在几个国家进行，那么“仲裁地所在国”应该指裁决最后作出的国家。

如果仲裁庭组成与协议有完全的不同，法院自然会拒绝执行。当然，如果当事人约定的仲裁规则已经发生了变化，仲裁庭的组成也就应当以变更后的仲裁规则为准。在“中国南海石油联合服务公司深圳分公司”一案中，双方当事人约定的中国国际经济贸易仲裁委员会旧的仲裁规则被新规则取代，法院认为，在这种情况下，仲裁庭的组成应当以新的规则为准，尽管这有别于旧的规则。^[49]

（五）仲裁裁决的拘束力

《纽约公约》第5条第5项规则规定：“裁决对各方尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。”

在裁决地国没有获得承认和执行的仲裁裁决在外国是很难得到承认和执行的。因为这样的裁决在理论上讲是缺乏法律效力的。“拘束力”的规定与1927年的《日内瓦公约》规定有所不同。后者只要求裁决是“最终的”。按学者的解释，“最终的”意指裁决地的司法当局有许可证书或其他形式的证明文件，以便在裁决地和执行地都能发生效力。^[50]其他的理解包括裁决执行地法院要求的其他额外的形式要求，以及必要的审核程序。

“拘束力”一般只有在以下条件下才能构成：一是裁决是按照正常情形作出的；二是裁决符合必要的形式要件。裁决没有排除其他救济方法的可能性并不妨碍裁决的拘束力。

本条中“依据法律之国家”是一个模糊的术语。它既可以包括主要合同的法律，也可以包括仲裁地国的法律。理论上至少存在着这样的可能性，裁决以仲裁地所在国法律之外的法律而被提起异议。作为通例，承认和执行仲裁裁决的程序被限制在法院地国家。根据本条作出的裁决在被拒绝执行的情况下可能具有域外效果。此处的“法律”应当仅限于程序法，而不包括实体法。而且仅仅限于与仲裁进行有关的仲裁程序法。

荷兰最高法院于2017年11月24日就申请承认和执行被俄罗斯法院撤销的仲裁裁决作出判决。尽管仲裁裁决被俄罗斯法院撤销，但是申请人马克西莫夫（Maximov）认为《纽约公约》第5条第（1）款（e）项的规定赋予荷兰法院就是否承认和执行仲裁裁决的自由裁量权。^[51]

荷兰法院认为自由裁量权只能在特殊情况下行使，而构成这种特殊情况的事实和情况必须由申请人证明。根据仲裁地法院撤销裁决的情况，荷兰最高法院指出，如果仲裁地法院基于仲裁地法律撤销了仲裁裁决的理由：（a）既不符合《纽约公约》第5条第（1）款（a）项—（d）项所列理由；（b）也不符合国际标准，则存在特殊情况。此外，如果撤销裁决的判决不符合荷兰承认外国判决方面适用的（最低）标准，则可能存在特殊情况。根据已确立约一个世纪的判例法，这一例外包括在外国程序中违反正当程序的基本要求的情况。

本案上诉法院根据双方提供的俄罗斯专家证据严格评估了俄罗斯法院的诉讼程序，专家们一致认为，根据俄罗斯仲裁法，至少存在一个撤销裁决的有效理由，也就是关系仲裁员披露利益冲突的义务。荷兰最高法院认为符合《纽约公约》第5条第（1）款（D）项的规定。尽管在俄罗斯法院诉讼过程中发生了各种奇怪的事件，但上诉法院发现，马克西莫夫没有提供足够的证据证明他用尽了俄罗斯的所有救济途径以纠正程序上的错误，最终驳回了申请人承认和执行被撤销的仲裁裁决。^[52]该判决具有极其重要的国际影响。

（六）仲裁事项的可仲裁性

关于仲裁事项的可仲裁性即可仲裁性、争议的可赔偿性及争议的可和解性，在前述“争议可仲性的客观标准”中作了介绍，此不赘述。

在涉及破产、商业侵权以及惩罚性赔偿等方面的国际商事争议，各国司法实践还有争论。但是，各国仲裁立法和实践都有从宽解释的趋势。

例如，巴西对《仲裁法》进行了修订，允许政府利用仲裁解决与可转让的所有权人权益有关的争端，此后巴西又颁布第8.465/15号法令，明确规定仲裁可作为港口业争议解决方法之一。这一修订为纠纷的仲裁解决提供了可能。企业与巴西联邦政府及下属子公司的相关项目发生纠纷，双方历经国内行政及诉讼程序近20年而无法解决争议。

天平站股份公司和天平站桑托斯公司（天平集团）与作为另一方当事人的巴西圣保罗州港务局（CODESP）和巴西联邦政府（系CODESP的控股股东）之间的项目在1998年发生纠纷。纠纷主要是巴西圣保罗州桑托斯港集装箱码头租赁有关费用的支付问题。天平集团中标该码头的开发项目后指责巴西圣保罗州港务局没有进行关键性的基础设施改进，包括疏浚和拆除横跨码头的铁轨，并主张巴西圣保罗州港务局违反了特许权协议。因此，天平集团拒绝为使用码头支付特许权费，并与巴西圣保罗州港务局陷入长期争端，巴西圣保罗州港务局转而向天平集团收取10亿雷亚尔的费用。双方发生纠纷后，分别提起相关行政和司法程序提起若干程序，但纠纷没有得到完全解决。2015年9月，双方当事人同意依照巴西—加拿大商会仲裁和调解中心规则设立仲裁庭，2017年11月各方当事人及仲裁庭确立了审理范围。

2019年1月9日，仲裁庭作出裁决，^[53]支持巴西圣保罗州港务局和巴西联邦政府对天平集团的大部分仲裁请求。仲裁法庭一致意见认为，不可能对租赁协议进行经济财政再平衡，天平集团应支付自1998年以来的特许权使用费。这笔款项将根据通货膨胀加截至付款日的利息加以调整。同时，还将支付下列费用：按租赁协议中应交纳押金的总金额的1%计算的违约金；天平集团应付未付的每月租金金额2%计算的违约金。仲裁庭下一步将就赔偿的具体数额作出裁决，圣保罗州港务局预计将从天平集团得到约27亿雷亚尔，作为20多年使用的费用补偿。

《纽约公约》第2条第1款规定，当事人以书面协定承允彼此间发生或可能发生之一切或任何争议，如果涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。可见，公约关于可仲裁事项的规定是比较宽泛的。中国法律关于可仲裁性问题的立法基本上与其他国家的立法吻合。迄今为止，笔者没有收集到有关中国法院以可仲裁性为由拒绝执行外国仲裁裁决的案例。

（七）公共政策

《纽约公约》第5条第1款第2项规定，裁决执行国认为承认或执行裁决有违该国公共政策的，可拒绝执行仲裁裁决。公共政策是拒绝外国裁决和判决的传统依据。同拒绝外国法一样，公共政策条文可以在所有与之有关的国际条约中都可以找到。

伸缩性是“公共政策”一大特点。由于各个国家政治、经济、文化、道德和社会制度各不相同，对公共政策的理解和认定标准就有差异。各国对“公共政策”的解释包括“道德规则”“法律政策”“法律秩序”“社会公共利益”“善良风俗”“政府的重大利益”“国家制度的基本原则”等，表现出很强的弹性，缺乏统一、完整的解释和规范。从法律适用的角度看，伸缩性也就成为公共政策的缺点和不足。

公共政策的基本功能是为了保护法院地国的基本政策和利益。有鉴于此，各国都将“公共政策”作为承认和执行外国仲裁裁决、保护执行国基本道德准则和政策的最后一道防线和“保护阀”。

随着国际商事仲裁的发展，各国在运用“公共政策”的过程中表现出一些趋向性的特点。比如，区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”采用“客观”或“程度”标准等。

“公共政策”的“主观”标准是各国运用“公共秩序”进行司法复审的传统做法。所谓“主观”标准，即当仲裁准据法本身的规定违反法院地国公共政策或善良风俗原则，仲裁裁决的执行国法院就可以公共政策为由，拒绝承认和执行裁决。与“主观”标准的随意性和可变性相比，“客观”标准更强调承认和执行外国仲裁裁决的结果和法律影响。依照此标准，执行国法院不能以外国裁决所适用法律与本国公共政策的不一致为由拒绝执行裁决，只有在承认和执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果的情况下，才能运用“公共政策”拒绝执行。