行政程序法规：优化多样化的程序规定

民主、任务导向和结果最优的隐喻是政府权力的自主性增强，但协商与契约合作下的权力社会化也会导致权力的弥散化，加之法律和司法控制的时滞性，增加了公共权力运行的失范风险，故要求行政过程必须有相应的规则来保证权力的可控运行。权力只有依靠公正程序才是可接受的。^[113]行政程序不仅能弥补实体的不足，而且透过程序的引导和决策评估功能还可以帮助行政选择最佳的行为方式，也为法院审查政府行为形式选择的合法性与合理性提供了程序依据，因此政府治理行为法治化的关键是程序之治。这里不试图拟定一部行政程序法，而是根据政府治理的需求，提出规范多样化行政行为的行政程序法一般原则，以此确定程序法应当具有的主要规则。

（一）政府治理中行政程序法的制度设计基点

政府治理要求再造传统行政程序的理念和结构，触及公共行政的真实本质，规范公共权力运行，实现政策目标和过程的最佳效果，彰显公平与民主的时代主题。为应对这些变化，行政程序法的变革应当接受交往理性的总体控制，同时兼采工具理性，以确保程序规则既能发挥民主的正当性补足作用，又能体现政府在程序中的主导作用，把公平价值融入行政化的行政程序制度。

首先，行政程序法以协商民主和交互反思为规程设计理念。公共行政的治理转型使民主成为行政正当化证成的新路径^[114]，协商民主是民主行政的重要形态，它的理论基础是理性商谈理论^[115]。该理论认为，当一个规范性陈述是理性商谈程序的结果时就是正确的^[116]，据此法律秩序的正当性可通过理性参与者平等自由的参与话语过程并达成共识的商谈程序来论证，这是一种“程序主义的合法性（legitimacy）”^[117]。在政府治理模式下，行政程序必将融入理性与平等的协商要素，表现出参与、交往理性、反思与合作的典型特征，这就要求：一是行政程序应既注重公平又包容多元价值。由于协商过程旨在提升行政的民主正当性和可接受性，辅助行政机关作出最佳的决定，因此特定行政活动涉及或者可能会影响的相关利益主体均应有参与的资格。广泛的参与性要求行政程序必须包容多重价值，创造多方主体沟通、对话和互动的开放性条件，使不同价值主体通过竞争性对话寻找到利益均衡点或者达成妥协。从分配正义来看，民主的行政程序不仅要体现形式法治的平等，还要有比形式上的平等更多的实质性内容，达至公平理念上的平等。^[118]二是行政程序主体结构的合作性。程序主体的合作结构是行政法律关系主体在行政程序中的表现。在合作共治之下，政府的公益追求与非政府主体的个体权益考量是存在冲突的，行政程序必须秉持公益和权利保障相结合原则，公平对待公益和私人权益。^[119]同时以私法方式执行行政任务的普遍运用，拉动了行政程序吸纳私法程序规则的需求，公法与私法的合作互补，用私法功能补强公法，使行政程序法呈现私法化特征。^[120]三是行政程序过程的交往理性。程序创造了根据证据资料进行自由对方的条件和氛围，使各种观点和方案得以充分考虑，互相辩论、相互妥协、达成共识，从而实现决策方案的优化选择。^[121]政府治理需要理性交往的程序机制，使政府、社会公共组织和私人主体能够在信息共享、真诚对话、权衡考量各方利益的基础上，形成可接受的行政决定。不过，理想商谈也无法确定某次达成的共识是否具有终结性或确定性。^[122]行政程序必须及时整合交往过程中达成的阶段性共识，反思共识中存在的问题，既要预防决策失误，又推动阶段性共识的递进整合以形成规范性制度。

其次，行政程序法以行政化规程为设计目标。现代公共行政的多样性、动态性和复杂性终结了权威单一、主体单一、方式单一的工具主义程序控权的“神话”。^[123]但这并不意味着抛弃工具理性和程序控权功能。控制权力以阻止权力的滥用，是人类的政治理想^[124]，是民主行政必须解决的问题。权力的滥用会导致恣意，程序的功能自治是为限制恣意，这一功能要借由程序规则来实现，否则失去程序控制的协商只会产生混乱和恣意。程序有存在的独立价值，但程序与实体、形式与实质是一体两面的关系，实体的实质目标要经由程序的形式合法性来达成，程序运行又以实现实体的实质追求为方向，实体消逝，程序也就没有独立存在的价值。工具理性的行政程序是公共政策和行为形式选择的行政自主控制规则，目的是规范权力运行的高效灵活，它大致包含以下内容：一是行政程序应当优先确保法律或者上级机关命令的执行。行政机关根据价值理性作出政策或者选择行为方式时必须处于工具理性控制下，遵守立法机关对社会价值选择形成的法律，下级机关还要遵守上级机关价值判断作出规范性要求。二是行政程序应当引导行政机关根据经验评估和选择完成行政任务的不同方案。工具理性不排除在缺少法律指引的情况下，行政机关依据经验来灵活执行任务，但必须接受最低限度的程序规制，且应提供“成本—收益”分析的程序工具，帮助行政机关选择能最大化实现公共利益的政策或行为形式。三是行政程序应当切合公共行政的专业化特点。政府治理主张借助市场和社会力量来完成行政任务，通过协商与合作来提高规则遵守的自发性，发挥不同主体的优势，减少政府管理负担，但是政府仍是公共行政的主导者，其民主正当性和技术优势尚无人替代。因此，行政程序的规则安排要符合现代行政的专业性需求，在吸收交往理性的优势的同时，也要警惕民粹主义，还要预防上下级政府间、政府与非政府主体间共谋损害公益。

（二）行政程序的最低限度原则

最低限度程序是适用于非正式协商、合作等其他事实行为的规则^[125]，它是程序正义的最基本要求，是一些人们普遍认为公正行政必须具备的程序要素。行政程序法设定非正式行政活动的程序规则，不是要使之正式化，而是鉴于这类活动会产生事实上的约束力，且为有效发挥其弹性灵活效能，程序法给予了最低的规则要求，以保护公民权利，引导政府及其公务员形成基本的程序观念，理性处理行政事务。这一程序规则主要有以下四项：

（1）案卷制度。案卷是指根据一定顺序将公务员在特定行政活动中搜集的证据、记录、法律文书等组合成卷的书面材料。它是作出行政行为、证明行政行为合法性和公务员职责履行的重要依据，是正式行政程序的基本制度。^[126]鉴于书面记录行政过程的客观性，且任何履职行为亦应有适当证据证明，特别是接触之前，行政机关有查明相关事实的义务，因此行政机关对非正式行为中查明的事实、意见交换等情况应当形成书面材料，在程序结束后立卷归档。除依法应当保密的材料外，案卷应当允许公民、法人或者其他组织查阅。

（2）回避、说明理由与意见交换。虽然是非正式行为，但为保证行政公正性，公务员若与接触事项有利害关系的，应当回避。对于已查明的可能影响行政决定的事实、法律依据、政策、公益、惯例等因素，行政机关应当在决定前以非正式方式告知相对人，说明拟决定作出的理由，引导相对人停止、变更或者改进有关行为。同时，相对人可就事实和法律问题阐释自己的观点，提出解决方案。协商是相互意见的平等交换、逐步达成共识的过程，不应当有要求对方接受己方意见的强制或者压力。协商可以是多次的，但不是无限延续的，行政机关应及时根据行政任务急缓程度和共识达成可能性来终止协商。

（3）信息公开。^[127]民主行政的基础条件是信息公开。在交往过程中，行政机关应当将所掌握影响行政决定的信息告知相对方，相对人亦应提供支持自己观点的材料，双方合力破除信息壁垒，实现信息平等，真诚沟通，避免误判。协商的事实若涉及公共利益或者不特定多数人权益、需要社会公众知晓的，行政机关应依职权主动公开。若是影响第三人生产、生活等特殊需要的事实，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私之外，第三人可以申请政府公开。

（4）第三人参与权的保障。第三人是指与非正式行为有间接利害关系的公民、法人或者其他组织。非正式协商、合作行为尽管发生在行政决定作出之前，但事实上会影响到第三人合法权益^[128]，故其参与权应当为程序法所保障。同时，由于该类行为的非正式性和日常性，第三人参与主要是表达对切身利益的关心，排除对不公正行政的怀疑，因此为确保行政的专业性和效率性，第三人参与应当依申请启动。

（三）协商制定规则的程序安排(www.xing528.com)

协商制定规则程序是政策制定行为中适用协商方式的规范，是公共政策目标和任务的形成过程。在政府治理模式下，规则的协商制定不是通常意义的“公众参与”，二者差别表现在：一则社会公共组织和私人主体不再仅是政府征求意见的对象，而是以主体身份参与规则的制定，与行政机关分享决策权，从而淡化了体制内和体制外的治理主体界限。二则协商不仅是对行政机关所提解决方案的简单回应，也是阐释问题的机会，所形成的是可以共同负责实施和持续修正的规则，而非互动一次就不再协商。因此，协商制定规则关注的是公众参与的实质意义，强调民主价值和参与效果的融合。这一程序大致包括以下内容：

首先，程序的目标与启动。协商制定规则旨在解决公共行政中存在的问题，以完成行政任务为导向。它要求参与者与所欲解决的问题具有利害关系，并有着相关的知识和能力进行面对面的协商活动以达成最佳解决方案。在协商过程中，各方用所掌握的证据材料来支撑自己的观点，民主平等地辩论，使信息得以共享和充分利用，同时也让当事一方在面对颠覆自己观点的优势证据时难以固执己见，且在共同制定规则和持续互动下，培养起参与者之间的互信，以减少规则的实施成本，从而使方案更具正当性和有效性。协商制定规则的目标确定主要源自三个方面，即法律对行政机关任务的规定、上级机关的命令和行政机关根据其职能自己确定的任务。结合工具理性原则考虑的规则对任务完成的有效性，那么是否适用协商方式制定规则的选择权应为行政机关控制。换言之，协商不是规则制定的唯一路径，行政机关应当就单独或者协商方式进行“成本—收益”分析以确定规则制定的适宜方式。因此，行政程序法应当规定行政机关享有协商制定规则的启动权，且须在协商之前由行政机关确定目标和拟采用的手段。此外，行政程序法应当赋予社会公共组织和私人主体享有请求权。对于行政机关拟单独制定规则或者尚未制定规则来达成行政任务，社会公共组织和私人主体可以向行政主管机关提出协商制定规则的申请，由该机关对申请作出相应处理。若不服处理决定，可以提起行政复议。但是，规则制定本质上是政策形成过程，属于行政自主权范畴，法院不能干预行政机关的选择方式。

其次，程序的主体。这主要涉及确定规则将会影响的各种利益，包括广度和深度两个方面。在协商主体的广度上，民主正当性要求受拟定规则影响的利益主体均有资格参与协商过程。在协商主体的深度上，它与主体利益受规则影响的强度成正向关系，即深受规则影响的利益，其主体往往有着强烈且深度的参与。基于主体利益和规则的关联程度，这里将主体区分为“直接利害关联人”^[129]和“间接利害关联人”，前者是指规则直接针对或者影响的特定利益主体，后者是指规则间接影响的一般利益主体。协商制定规则的程序不可能完全开放，只能由直接利害关联人的代表参加，或者在有充足理由认为代表人不能有效代表其利益的，经申请行政机关同意后，方可亲自参加。为缩小参与各方在资源、知识、商谈能力、对政策的影响力等方面差距，直接利害关联人应当形成组织化利益团体，而行政程序法也可以给予弱势一方以财政、信息等支持。协商达成的规则必须通过规范性文件数据库和网上检索系统公开，任何人均可以查询和下载，接受间接利害关联人监督与评论。

再有，程序的商谈规则。行政程序法应当为商谈过程提供公开公平的程序，既要维护行政机关的公益代表者和程序主导者地位，又要确保各方利益代表结构平衡，保证协商沟通的平等。商谈过程大体分为两个层次，一是具体商谈活动的规程形成，二是依据规程协商制定规则。一般而言，行政机关应当事先拟定商谈目标、信息获取、方式等具体规程，再征询其他参与者意见并予以适当修订，但经其他代表请求，规程也可以协商制定。在制定规则的协商中，行政机关应当均衡考量各方利益代表提出的方案，协调各方诉求，作出选择以形成可接受的规则，并说明理由。但是，规则不是一次性的交易，它包含了任务目标和实现标准的合意内容，使之必须对具体情况保持回应。为此，行政程序法还应当设置开放性反馈机制，建立信息披露和共享平台，创设定期评价和重启协商的反思性制度，允许行政机关通过非正式沟通来促进规则的灵活实施。

最后，程序的法律后果。规则应当是协商达成的共识。除规定未采纳意见的说明理由制度外，行政程序法要规定案卷排他性原则，明确规则是以记录在案的协商内容为依据。但是，协商制定规则的民主正当性和可接受性不能超越合法性，“法标准具有优先性，亦即欠缺可接受性并不会夺走适法决定的拘束性。反过来说，违法决定也不会因为他被接受而免于法反应的评价”。^[130]因此，行政程序法应当设定行政系统内部对规则形成过程和规则内容的监督程序，如规则须交上级机关备案、公民有权向决定机关申请审查规则的合法性。就司法审查而言，法院对规则内容进行实质审查的作用是有限的，因为法官熟知法律但并非公共行政专家，所以司法审查应以协商的程序为重点，关注程序规则的遵守、权利的保障、公益的实现等，给予行政机关、社会公共组织和私人主体充分的程序空间。

（四）合作执行行政任务的程序安排

合作执行行政任务程序（以下简称“合作行政程序”）是任务执行行为中适用私法方式行政的规范。合作可以依据协商制定的规则，也可以是行政机关依法执行任务时选择的方式，它是政策目标框架之内的行为，其载体通常表现为契约，涉及的是任务目标在操作层面的实施程序。合作行政程序的总体特征是既有私法契约的意思自治成分，又强调通过公法程序优化市场机能，且以约束公共权力为重点，旨在实现公益和私益的均衡。我国虽未制定统一的行政程序法，但是单行法规和地方行政程序规章对合作行政程序已有所规定，其中以行政合同为典型。这里重点探讨以下三个问题：

首先，参与和对象选择的程序。合作行政过程中的公共参与程度没有协商制定规则的范围广泛，且在一些情形下，合作并不意味着当事一方对合作内容没有异议，但不合作却会引致行政机关的强制执行，所以合作有时仅是不错的选择。^[131]参与的公共性不足会导致合作行政受到民主正当性缺乏和专家统治的批评，因为无论是私营化、服务外包还是契约规制都是行政机关与利害关系人之间签订契约的结果，它将民主授权政府履行的职能转移给了社会公共组织或者私人主体，使政府有了逃避民主监督的可能。不过，合作行政本质上是以协商民主为理论基础的，合作的民主正当性可以通过程序的公共性改革和责任性机制来补强。这就要求，一是合作行政程序应当注重信息公开制度建构。行政机关既要在契约订立前完整披露合作的目标、任务、时限、评估标准、权利与责任等内容，也要公开契约订立过程的合意情况以及由此形成的契约内容，还要及时公布对契约执行情况的监督和评价报告。二是合作对象应当适用竞争性方式选择。经信息公开吸纳到众多潜在合作者后，行政机关应当采用招标、竞争性谈判等方式择优选择符合条件的合作方，并向社会公示。合作方在合作期间应当具有完成行政任务的财产、人员、设备等条件。三是合作过程和结果接受公共监督和问责。行政程序法可以赋权具有资质的第三方组织独立地监督或者审计契约执行情况。

其次，合作过程的监管程序。合作行政的监管程序主要包括内部监管和外部监管的方式、步骤。内部监管是行政机关对具体执行任务的合作方的管理。它要求行政机关定期检查合作方在法律、标准、技术规范等方面的执行情况，分析评估行政任务执行状态，适时调整财政补贴，这些监管工作和改进方案应当以书面报告形式及时向社会公开。为应对特殊情况下提前终止的合作任务，行政程序法应当设置政府临时接管程序，确定接管部门选定方法和资产设备接收步骤。外部监管是指权力机关、检察机关、上级行政机关、社会公共组织和私人主体对合作中政府和合作方的监督。由于这些监督方式不只是针对合作行政，行政程序法可以设置“行政监督”章节，总体上明确上述主体的监督权限。

最后，程序的法律后果。合作行政程序运行的结果通常是书面契约，这些契约不仅是公共服务供给或者规制管理的工具，也是约束行政机关和合作方的责任性机制。从责任性看，契约内容应当详细约定政府和合作方的责任和惩罚方式，也可以要求合作方遵守说明理由、信息公开、回避、禁止单方接触等程序规则，还可以规定合作方自我管理的绩效标准，或者是第三方的独立监督、审计。契约的合意责任可以是法律法规尚未规定的义务，也可以是严于法律法规已规定的义务。概言之，行政程序法应当以责任导向作为契约订立的原则。

此外，社会公共组织和私人主体承担行政任务还有个关键问题是：一部独立的私人行政程序法的制定必要性。在美国，正当程序条款只适用于“政府行为”，私人主体所从事行为符合政府行为标准的才要求适用行政程序。^[132]在德国，除私人主体以私法方式执行行政任务时较少受公法规则约束外，行政机关以私法方式行政或者私人主体以公法方式承担行政任务，都要受公法规则制约。^[133]我国理论界有主张制定统一行政程序法^[134]和私人行政单独立法^[135]两种观点。法律对私法方式行政规定严格的程序义务，会阻碍非政府主体参与治理的效果，且鉴于私法方式的特殊性，单独立法的理由有相当说服力。然而，我国是政府主导的治理模式，行政权对治理主体结构的架构作用大，且政府负有监管社会公共组织和私人主体执行任务的职责，因此为保证程序的有序、有效和灵活，应当制定统一的行政程序法，其中可以专章规定社会公共组织和私人主体执行行政任务的程序。