行政行为形式多样化的实体法控制方法优化

（一）行政行为多样化的形式体系

“类型”是当从抽象到一般概念及其逻辑体系不足以认知多样化现象表现形态时的辅助思考形式，通过这一思考将不同方式规整为彼此关联的体系。^[85]它不同于概念的封闭和可定义性，类型是开放和描述性的，类型的思维是对事物本质的思考。政府治理行为的本质是将协商与合作的平权方式导入传统上运用命令与控制形式管理的行政领域，从而使行政方式更为多样、灵活和柔性。以面向行政为制度设计基点，这里尝试在“规则制定—任务执行”的行政实体过程中，以政府主导性和权力强度递减的标准，建构政府治理中行政行为的具体方式体系（如图4-4）。

图4-4　政府治理中的行政行为形式

首先，“规则制定—任务执行”的结构是根据从决策到执行的行政过程，力图全面反映出行为方式的整体性、动态性和过程性。规则制定是指以特定行政任务为目标的规则创制行为，任务执行方式是指针对规则确定的行政目标的具体行为选择，二者脉络关联，旨在合法、最佳地完成任务。政府治理注重新兴行政方式的运用，以弥补政府管理的功能不足，但并未完全取代管理方式，传统行政行为仍然是重要的行政方式。^[86]因此，这一体系体现了行政行为统合传统行为方式和新兴治理手段的功能。

其次，“协商制定规则”是规则制定结构的革新表征。这里新颖的不是“协商” 形态，而是国家与公民之间关系经现代化转型，公民在行政活动中具有的主体地位。以行政立法为例，我国《宪法》第89条，《立法法》第65、80、82条，《国务院组织法》第10条和《地方组织法》第60条规定了行政立法的主体是行政机关，社会公共组织和私人主体可以在行政机关征求意见时提出建议。在政府治理模式中，社会公共组织、企业和公民不仅是提出意见者，而且是规则的制定者之一，即行政规则是政府与社会公共组织、企业和公民协商达成共识的结果。

值得强调的是，理论界对行政规制的属性是行政行为、具体行为还是抽象行为尚有不同观点。^[87]植草益认为，规制是依据特定规则约束个人和经济主体的行为。^[88]宋华琳认为，政府规制关注事前的行政过程、规制政策的形成、实施和行政任务的实现。^[89]在宏观层面，行政规制主要由三部分组成：规制政策目标、规制实施机制和监督规制实施的措施，其中关键是政策设计。^[90]规制的内容通常包括行政立法、标准设定、信息披露等内容，是针对特定市场和社会领域中主体及其行为的具有普遍约束力的激励性和约束性规范。^[91]可见，行政规制的重点是围绕特定行政任务形成规则性政策目标。在美国，规制过程去法化的中心是改革了传统的“通告—评论”规则制定程序，建构起互动式的协商规则制定模式。^[92]同时，政府规制还可以与社会公共组织和私人主体的自我规制进行合作，发挥各自规制的优势作用，如食品质量标准设定。因此，行政规制是一种综合性行为形式，整合了政策设计和实施过程。与政府治理相对应，规制也由单向、单一性转向多元、多向协商与合作，其中协商确定规制目标是规制的关键。

再次，协商性、合作性的非正式行政行为。各国行政法学对非正式行政行为的内涵有着不同理解。在美国，正式和非正式行政行为是以行政程序中对抗性要素的充足性来区分，而德国采取了法效意思和行为型式理论的分析路径，日本又以是否超越法律授权作为界定标准。^[93]作为正式行政行为的对应概念，非正式行政行为通常是指行政机关作出决定前或者决定时，与社会公共组织、企业和公民的非正式协商^[94]、自愿合作^[95]、劝导或者其他接触行为。它是法律行为的准备状态或者替代行为，且不具有法律拘束力，不会产生法律效果，故纳入到事实行为之中。^[96]非正式的协商与合作尽管通常只记录在行政笔录中，不会形成正式契约，也没有法律强制力，但该行为与行政决定之间具有关联性，这要求行政机关不仅要聆听意见，还应当立足于公共利益和私人利益的平衡来考虑协商中发现的可能影响行政决定的情况，因此必须受到法律的规范。

还有，契约式合作是任务执行结构的新特点。现代政府职权和职责尚不能全部以契约方式与社会公共组织或私人主体合作执行，但协商、契约与合作是民主行政内在逻辑过程。从公、私法二元论的视角，合作执行行政任务的“契约” 形式包括公法契约、私法契约和公私混合契约。公法契约，即行政合同，界定标准为合同当事人一方是行政主体，以直接执行公务为目的，是超越私法规则的协议。^[97]私法契约，是平等主体之间签订有关民事权利义务关系的协议，即民事合同。^[98]公私混合契约，即行政私法合同，是指行政主体为完成行政任务，与社会公共组织、私人主体平等协商达成的兼具公法和私法性质的协议，这一契约形式很接近私法契约，只因当中包括有公法性约定。私法行政行为主要采用私法契约和混合契约的私法方式进行行政活动。此外，“私法方式执行行政任务” 是指行政机关与社会公共组织或者私人主体签订兼具公法和私法规则的契约来直接履行行政任务，如传统行政中的补贴、资助、供给性（提供水、电、煤气、邮政、公共交通）或者清除性（清扫垃圾、排水）活动，以及现代政府将其职能转交私人主体经营、公用事业民营化。^[99]“私法方式执行辅助行政任务”是指行政机关与社会公共组织或者私人主体订立私法契约来满足执行行政任务所需的人员和物资需要、管理其财产和营利性活动，它包括国库行政中的行政辅助活动和行政营利活动，但营利活动中也会使用混合契约。^[100]以下将通过比较分析上述契约形式来进一步阐释合作行政的特征^[101]：

公法契约和公私混合契约的辨析。这二者在主体、形式、内容等方面均具有相似性，它们的差异表现为：一是契约中当事人之间地位不同。公法契约中行政主体作为当事人一方对合同履行享有指挥权，可以单方变更和接触合同标的，其地位高于当事人另一方的相对人。混合契约中行政主体与另一方当事人在商议、签约、履行和争议解决中是地位平等的主体。二是契约订立目的不同。公法契约的目的是追求公共利益最大化，而混合契约的目的是实现公益与私益的均衡，使之和谐共存、合作共赢。三是契约适用的法律和纠纷解决机制不同。公法契约专属于行政法，以援用私法规则为例外，具有纯粹的公法属性，由此产生的纠纷通过行政救济路径解决。混合契约的法律适用问题是有争议的，因其具有的双重属性，使之纠纷通常有行政或民事两个救济途径。^[102]我国是适用私法予以调整，但普遍认为这导致行政活动遁入私法。^[103]

私法契约和公私混合契约的辨析。混合契约与私法契约十分接近，二者区别主要表现在：一是契约订立的目的和意思自治程度不同。私法契约追求个人利益的实现，其基本原则是意思表示自主自愿，而混合契约中还有增进公共利益的目的，当事人不能完全凭借意思自治来订立契约，行政机关承担着选择具备法定资质的另一方当事人的义务，契约形式一般是书面的、记载了公法条款的格式合同。二是契约的解除条件不同。私法契约中法律规定了当事人双方解除合同的权利与条件，而在混合契约中单方解除契约会受到国家对公民的生存照顾责任、公共利益等法律规制，如公民租赁公共住房，在承租资格尚未失去前，住房保障主管部门不能单方解除合同；三是纠纷解决机制不同，私法契约产生的纠纷经仲裁或者民事诉讼解决，而混合契约有双重纠纷解决机制的选择。

需要说明的是，行政许可的特许经营^[104]、治安处罚中的担保合同、委托行使行政权的行政委托协议等都是纯粹公法属性的行政合同。另外，现代国家中纯粹社会自治的领域较少，多数是政府再规制的社会自我规制，但是社会公共组织单独行使公权力主要属于社会治理范畴，这里不再讨论。概而言之，政府治理行为形式的新颖特征是将协商民主导入了规则制定过程，且将契约合作的私法方式输入任务执行环节，使政府可选择的行为方式多样化、弹性化，这些方式均可纳入行政行为体系之中。(www.xing528.com)

（二）行政行为形式选择的法律规范

在管理的秩序行政下，由于行政对公民权益影响较大，法律对政府活动规定了严格的法律形式，政府没有太多选择行为形式的裁量空间。随着给付、担保等现代国家责任的出现，公共行政任务日趋繁杂，传统公法行政方式的功能不足日渐显露，使得政府寻求协商制定规则和私法方式合作以完成任务。现今理论和实践基本承认政府有选择行为形式的裁量空间，但是法律要对裁量予以约束和规范。

首先，依法行政原则的控制。作为行政法治的首要原则，它对行政的控制体现在两个方面：一是法律保留，即法律规定必须由行政机关履行的职权，不得委托他人执行，如行政征收的税收只能由国家税务机关和海关征收。二是法律优先，即行政机关履行职权不得与上位法相抵触，必须根据法律规定的行为方式活动。换言之，法律规定运用公法方式的，行政机关必须适用公法方式。如根据《治安管理处罚法》规定，公安机关对违反该法的中国籍公民，可以适用警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证的处罚。那么，公安机关必须基于违法行为的危害程度，依据法定权限、种类和程序实施处罚。对于法律规定采用私法方式的，行政机关亦应采用私法方式。

其次，公法优先原则的控制。德国新行政法学倡导者Martin　Burgi认为，公法和私法是具有不同功能和特征的法机制，私法也具有保护和促进公益的效用，立法者和行政者可以从有助于实现公益出发来自由选择公法或者私法，但是公法和私法又不总是互补，二者的价值与规范也会发生冲突。^[105]政府治理讲求发挥公、私优势互补的作用，也要正视公法、公法方式、公益与私法、私法方式、私益之间的差异。政府对具体行为形式的选择本质上是行政裁量，是运用行政权的结果，这一选择裁量的自由空间应当处于公法控制之下。只有当公法允许，或者规范特定行政活动的公法规则完全欠缺而私法容许时，才有适用私法的可能，且相关公法规定具有补充规范作用。

再有，行政正确原则的控制。当代行政法既要规范公权力运行以确保行政活动的合法性，又要提供政策目标与行为形式选择的匹配机制以实现行政效果的最佳性，“行政正确”正逐渐成为行政法的重要原则。对主导国家发展的中国政府而言，行政正确对保持改革、发展、稳定的和谐统一是极为重要的。从已发生的严重群体性事件看，很多事件不是起因于政府行为没有法律依据，恰是因过于依赖强制性行为形式的不合理选择。政府要实现善治，必须合理运用传统的和新兴的行政方式，选择行为形式应当以具体任务为导向，权衡公法与私法的实施效果，关注政策的可接受性，使之符合行政正确的标准。同时在协商与合作过程中，政府也应当发挥主导作用以维护公益，不能“久商不决”或者把合作演变成垄断，也不能假借行为形式选择而逃避监管责任或者不作为，更不能利用私法形式行为来谋取不当利益。

最后，行政责任的控制。行政主体选择公法行为应当依据法定权限和程序，且须依法接受司法审查，违法行政要承担相应的法律责任自不待言。对责任性的担忧集中于政府采取协商和契约合作方式将会模糊公、私界限，降低行为的可问责性。责任机制是一个技术问题，以传统责任模式管制新行为形式是有龃龉的。美国的经验是创新非正式责任机制（如私人自我管制）、非政府主体控制（如第三方审计）等方式强化公私混合行政的责任性。^[106]当然，行政法对责任性的关注会推动合作契约的明确，书面契约会成为未来协商或者司法途径解决纠纷的基础。至于责任性质的界分，德国“两阶段理论”将行为关系从纵向上分解为公私法属性的不同阶段，有助于厘定责任的归属主体。政府治理是民主行政，民主政府必然是责任政府。对中国政府而言，由于特殊的历史使命和政治体制，责任性约束在行为形式选择中的重要程度远高于美、德等国。政府要对相对人承担担保责任以履行给付义务，也要慎重选择私法形式，控制责任风险，避免公共利益受损。

（三）行政行为形式选择的司法制衡

司法实践是法律之外形塑行政的重要动力。当今政府治理行为的性质已不限于纯粹的公法或者私法行为，还包括了公私混合行为。政府有选择具体行为形式的自主权，法院只能通过案件审理来规制行政权以保护公民权利。随着行为方式的多样化，在传统的合法性控制之外，法院又有了在混合行政中发现公法性质行为的新任务，进而才能确定救济途径，这是司法控制政府治理行为的难点和重点。

针对以私法方式执行行政任务，德国的司法实务和部分学理基于公法和私法的划分传统，提出了“两阶段理论”的分析方法，它将给付、指导行政分成两个阶段：第一阶段是决定环节，即政府决定是否同意发放补贴、贷款、缔结合同，这属于公法性质的行政行为，争议由行政法院解决；第二阶段是执行环节，即给付或者指导的具体实施，这可能形成公法或者私法的法律关系，争议由行政法院或普通法院解决。^[107]不过，该方法也遇到了诸多批评和质疑。有学者认为，它将原本统一的社会关系分成了两个法律关系，且分属于两个不同的法律领域及其相应的救济途径，会导致法律适用的困难。^[108]当然，无论是两阶段理论还是其替代理论，都注意到以私法方式执行行政任务的公法属性。

对中国司法而言，两阶段理论将复杂社会关系进行纵向拆解再归入不同性质的法律关系，有助于法官理解政府的作用。但更重要的是，它揭示了公法行为的核心判断标准，即公共权力的运用。两阶段理论是以“实质特别法说”作为区分公法和私法的依据，认为“公法”是国家或特定主体以公权力主体身份承受权利义务的法律规范总称，是专属于公权力主体的职务性规范，而“私法” 是对任何人均可适用的规范。^[109]申言之，公法行为是公权力主体只能以这一身份参加行政过程的行为。^[110]从法律关系连续性来看，如果公权力在协商与合作中发挥了作用，由此形成的契约具有行政性，除非法律、法规特别规定以私法途径解决争议。^[111]

司法控制行政是权力制衡，但将公共权力作为行为性质的唯一判断标准是不充分的，因为在私法方式中权力作用往往较为隐蔽而难以识别。^[112]在政府治理模式下，还必须辅以另外两个标准：一是公共职能标准，即单方行为是传统上政府承担公共职能的外在表现，若以私法方式替代某一单方行为，本质上是承载了附加其上的公共职能，这一履行公共职能的方式具有公法性。二是公共任务标准，即私法方式是为完成维护和增进公共利益的行政任务，可视为具有公法性。建构“公共权力、公共职能、公共任务”的识别标准，不是以司法审查限制民主行政的自主选择和自我纠错，而是对法律尚未明确诉讼管辖的协商与契约合作方式，特别是在《行政诉讼法》及其司法解释泛化行政行为概念含义的情况下，通过一案一审的司法极简主义将之纳入行政诉讼中解决争议，这样既避免司法判决对社会价值做出选择，又对政府选择行为形式的裁量权有所约束，且借助司法平台为公共行政主体、相对人和第三人提供再协商的机会，最大限度地促进政府善治。