行政主体多元化与行政组织法的发展趋势

（一）行政主体多元化的比较法考察

行政主体是大陆法系中行政法学的概念，英美法系中通常是从行政权角度来直接描述现代行政的组织形态。^[52]20世纪70年代，西方国家进入后福利国家时代^[53]，放松管制、行政分权的治理范式革新，使得行政任务不再拘囿于秩序维护，转向注重服务和公共福祉的供给，而行政任务的完成也不再仅依靠公法上的组织和行为方式，更强调透过私法上的组织和行为方式来实现，这推动了行政主体由单一的政府向多元化主体的转变。各国法律并没有关于行政主体的定义性规定，政府以外主体是否纳入行政主体的范畴，只是对行政主体的概念理解问题。^[54]各国较为一致的看法是国家和地方公共团体是行政主体，差异在于对授权、委派组织的范围和类型的理解不一。

在德国，行政主体有六种类型。^[55]一是国家。根据《德意志联邦共和国基本法》第20条规定，德国是联邦制国家，国家的权力来自人民，并通过立法、行政和司法机关行使国家权力。作为原始行政主体，国家由联邦和联邦各州组成，因此国家行政包括联邦行政和州行政。二是派生行政主体，即国家以高权行为设立，法律赋予相应职权，使之具有法律和组织上的独立地位。^[56]三是具有部分权利能力的行政机构，即根据公法设立且在授权范围内享有独立权利义务、自负其责地执行特定行政任务，但不具有法人资格的组织。四是被授权人，即国家以法律授权自然人或私法人，使之能以自己名义通过行政处理或者公法契约来行使所授职权。其组织形式是私法主体，但具有行政主体的功能。五是私法组织的行政主体。国家设立有限责任公司等私法人并授权其执行特定的行政任务，如有轨电车股份公司。六是作为行政主体的国民。这是从人民主权原则推导出的国民是行政权的主体。

在日本，行政主体主要分为三类，即国家、地方公共团体和其他行政主体（或称为独立行政法人、特殊法人）。^[57]“其他行政主体”是指为实施特定的行政任务而设立的独立法人，它主要包括：一是营造物法人（行政法人），即国家或地方公共团体根据法律或特别程序出资设立，以私法企业方式经营的公共财团法人。例如，私有化前的日本国有铁道公社；二是公共组合，即由利害关系人组成的公共性社团法人，其享有行政职权和特殊待遇，接受国家监督，如农业救济团体；三是“延伸了的公共之手”，即采取股份公司等私法组织形态，且不是根据特别法律规定设立，但实质上承担着公共服务任务的团体，如从事煤气、电力供给的特许经营的私人企业。

英美法系的行政法学以行政权和行政侵权的救济为研究对象，认为行政组织问题属于公共行政学的范畴，是政治学家研究的对象。^[58]因此，司法审查是划定公法范围和辨识组织性质的核心机制。在英国，高等法院传统上是根据组织的“权力来源”确定某一决定或行为是否属于司法审查的范围。换言之，如果权力源自成文法，就可适用司法审查；若源自契约等私法形式，就应排除行政法上的救济手段。1987年的“达特芬案”（R.　v.　Panel　on　Take-overs　and　Mergers，ex　parte　Datafi　n　Plc.）判决，成为组织性质界定标准由权力来源转向功能属性的标志性案例^[59]，它明确了对于政府将公权力委派给私人主体行使的，法院可以进行司法审查。这意味着私人主体是行政诉讼的被告。在美国，最高法院认为私人主体在履行政府保留的公共职能时是公共主体，认定“公共职能” 的标准是传统上与主权相关的、属于政府的排他性特权或者具有强制性的职能，或者私人主体受政府资助与援助，二者之间存在紧密关联。^[60]

（二）主体多元与组织法的功能导向革新

在我国，传统上行政主体的范畴包括行政机关和法律、法规授权组织。^[61]这与政府治理中多元主体的组织类型有重叠之处，但二者并非等同概念。我国行政法学理论认为，行政主体的资格要件是职权法定和组织形体。^[62]其一，职权法定是从权力来源上确定组织特质，即行政权必须由法律依照法定程序设立的组织在权限范围内行使。唯有在此意义上，行政主体是行政权的拥有者。对于没有法律、法规授权的社会公共组织，它们的权力源于成员让渡了自己的某些权利，根据组织章程或规约，这些组织也行使着某些公共权力，但是是否认定为行政主体是有争议的。^[63]如果以政府备案审查确认了权力载体的组织章程为由，将之视为法律确认的权力，那么社会公共组织在国家监督下行使公共权力，由此推论出社会公共组织是行政主体。这仅是逻辑上的推定，并没有解决它们的合法性问题。如果将社会公共组织作为新的行政主体类型，就会突破传统行政主体范畴。同样在未经法律特别授权时，企业和公民个人行使公共权力也没有合法性依据的，不具有行政主体的资格。若政府与企业、公民以签订公法协议或者私法契约方式，将行政权委派给企业或公民以完成行政任务，也不具有合法性。其二，组织形体要求行政主体必须是组织体而不能是个人，且应具备一定的组织机构和工作人员，能以自己的名义独立行使职权和承担责任。政府治理中的公民个人显然不符合行政主体的这一要件。因此，以政府治理为参照，应当将社会公共组织和特定条件下的企业和公民均作为新的行政主体。

从制度功能角度观之，行政主体和行政组织法可以把所有完成行政任务的主体纳入其范畴。国家通过立法将行政职能分配给行政机关，并授其行政权以管理国家和社会的公共事务。^[64]行政主体、行政权、行政机关、行政组织、行政组织法，这些概念便构成了逻辑周延的和谐体系，行政组织法也成为调整国家行政组织（机关）的法。行政组织是承载行政职能处理行政事务的组织，公共性是行政事务的本质属性。因此，承担公共事务且运用公共权力的主体都可视为行政主体，并受行政组织法规范。

在功能导向下，行政主体应当包括政府、法律授权的社会组织和私人主体、社会公共组织。与之相对应，行政组织法应当将社会公共组织法纳入其中，建立起规范国家行政和社会公共行政的统一行政组织法体系。通过制定社会公共组织基本法，明确政府与社会公共组织之间关系，建立二者之间职能衔接机制，同时原则性授权社会公共组织处理公共事务的权限，规定社会公共组织的地位、权利和义务、职能、组织机构、法律责任等内容。对于特定领域的社会公共组织的职能，可以通过单行法予以特别授权，从而形成一般授权与特别授权相结合的权力来源规范。

功能导向的行政组织法可以将社会公共组织和私人主体作为调整对象，但要注意二者在政府治理和社会治理中的不同角色。政府治理强调政府与市场、社会的合作行动、优势互补以增进公共利益。社会公共组织和私人主体依据市场规则和社会规约自行管理市场和社会，则不属于政府治理范畴。当然，纯粹的社会自治极少存在，国家规制的社会自我规制是当代各国社会自治的主要形态。^[65]在政府治理界域内，组织法不是规范社会自治领域的社会公共组织和私人主体，而是规范二者与政府形成的主体结构。

功能导向的行政组织法关注以政府为基点的多元行政主体结构。政府在中国社会中的权威、权力和公民信赖度不同于西方国家。在政府主导多元主体合作共治的框架中，政府和行政权是必要组成部分。从行政相对方角度看，政府、社会公共组织和私人主体在特定行政任务中是一个整体，它的本质是以信赖和利益为合作基础的共同体，即通过合作治理，社会公共组织和私人主体获取了经济收益等私人利益，而行政任务的合作完成，使政府追求的公共利益得以实现。法律的任务在于制定价值准则以认可利益类型、确定被认可利益的保护边界、判断在给定案件中对有效法律行为予以限制的重要性。^[66]行政组织法研究多元行政主体结构，重点不是社会公共组织和私人主体的内部体系，而是要将之与政府为实现行政任务而联结成的共同体结构作为对象。作为行政组织法的法理基础，组织法的革新也需要行政主体理论从单个组织体延展至多元主体结构。

在组织法视域中，多元行政主体结构是一种关系结构，它在特定公共任务出现之后，促成政府、社会公共组织和私人主体之间合作而形成或者转换为具体组织或者个人。从生成过程看，这些新组织形态与政府、社会公共组织和私人主体之间是原初和派生的关系。主体类型化是组织法治的前提，这里按照一定标准对政府主导下多元治理主体结构的法律形态进行分类，以便于深入研究不同主体的特征及其法律问题。基于此，结合政府主导的内容和形式是否涉及行政权的授权或委托，将多元行政主体结构的拟制组织形态大致分为以下类型：

（1）公权力受托主体。它是指政府在特定公共事务中将行政权授予社会公共组织或者私人主体行使，这是与政府行为最紧密关联的合作共治。此处的“公权力”表明委托业务的高权特性，其委托范围不限于秩序行政，若给付行政中，受托主体享有决定地位，也可归入该类型。与行政委托情形不同，公权力受托主体在受托范围内是以自己名义行使行政权来完成行政任务。在行政法治下，政府委托行使公权力须有法律、法规的授权，委托机关通过契约来监管受托主体的行为。

（2）公私合作管理主体。它是政府透过社会公共组织、私人主体来管理社会和市场。上文虽为明晰政府治理和社会治理的界域竭尽全力，但二者确有重合之处，因为政府治理的对象是社会，而且完全的社会自我规制就是无政府主义，这有悖于主流政治价值取向，所以各国的社会自治多是受政府规制的。从主体角度来辨析，公私合作管理主体在政府治理中注重研究政府的监管职能和其他主体的责任，而在社会治理中侧重于探讨社会公共组织和私人主体的自治主体地位。

（3）特许经营主体。它是指政府根据法律、法规规定将特定公共产品生产和服务供给授权社会公共组织或者企业，以契约确定权利和义务，由经营者在约定期限和范围内经营特许事项。^[67]与法律、法规、规章授权组织不同，特许经营是政府采取竞争方式依法授权企业等主体的排他性经营权。在特许之前，它们只是一般的民事主体，而在特许之后，它们与政府在特许经营的公共服务中具有分工合作的特征，政府不仅要履行监管责任，在特定情况下必须还要接管特许事务。我国目前规范特许经营的规范主要有《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等部门规章和地方性法规。

（4）公共服务承包主体。它是指政府通过契约向社会公共组织或者私人主体购买公共服务，将政府业务委托他人执行。2015年，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）明确在公共服务领域广泛采用政府和社会合作模式。在这一模式中，政府由直接承担执行责任转向监督社会公共组织和私人主体的服务供给，并支付购买服务的费用。社会公共组织和私人主体因承包公共服务而承担了执行责任。

（5）公私合资经营主体。它是指政府、社会公共组织和私人主体通过投资成立私法组织来执行公共任务。在德国，其被称为混合企业或混合经济事业，具体表现为政府和私人共同成立公私合资事业、政府投资民营事业或政府将部分公营事业资金投资给私人。

（三）行政主体多元化结构的组织法制(www.xing528.com)

1.政府主导权与担保行政责任法定

政府权力和行政任务的目的是为维护和保障人权，增进公共利益，促进公共福祉共享。在政府治理模式下，社会公共组织和私人主体的广泛作用并不意味着国家和政府的作用削弱，政府部门不再直接执行某一任务也不意味着在该领域内放弃维护人权和公共利益的责任。多元主体合作完成行政任务改变的是责任承担方式，它使社会公共组织和私人主体承担或分担了国家原本承担的“执行责任”，而国家责任的重心转为保证公共产品和公共服务的给付范围和标准所担负的“担保责任”。^[68]国家是最终责任主体，政府负有制定规则和设计合作目标的义务，且在必要情形下对社会公共组织和私人主体进行监管与规制，但公共服务不必全由国家亲自供给。从这一视角看，国家形态由传统的给付国家转变为了确保给付品质的担保国家。

在德国，担保责任是指国家保证公共部门按照一定标准向公民供给公共产品和服务。^[69]我国台湾学者萧文生认为，国家的担保责任包括挑选合格的私人、监督责任、保障第三人权益、评估和学习责任、有效的其他选择。杨彬权认为，宏观上这一概念主要有两方面内容：一是国家担保公民获取的公共产品和服务的品质，二是防止公共领域的行业垄断，保障市场竞争的公平与开放。^[70]在担保国家理念和国家担保责任中，政府为确保社会公共组织和私人主体执行行政任务符合预设规定，采取多元方式担保行政任务完成的行政活动，是担保行政。本质上，担保行政是国家责任分配和具体化的结果，是行政主体责任的新状态。^[71]

在政府治理模式下，应当变革以执行责任规训行政权的传统行政组织法，建构以担保行政责任为核心的政府责任体系。首先是政府的规则设计责任，即政府应设计社会公共组织和私人主体执行行政任务的规则框架，要为后者活动留有空间。政府主导的关键是设定行政目标、程序、组织形态等规则，通过正当程序选择具有执行能力的合作伙伴，尊重和信赖伙伴能力，以实现公共管理和服务供给的目的。其次是政府的监管责任，即在社会公共组织和私人主体执行行政任务过程中，政府应当恪守权力谦抑性原则，不过分干预或介入其中。但为保证行政任务的完成和不中断执行，政府可以建立评估、学习等机制来履行监督与指导的义务，避免公共任务的执行品质降低，确保公共服务的私人供给在政府预先设定的公益目标框架之中。再有，维护市场公平竞争的责任。在合作共治中，社会公共组织和私人主体的双重身份会给平等竞争的市场环境造成不良影响。政府应当建立相关机制来遏制社会公共组织和私人主体的过分逐利性，防止垄断的形成，避免公民基本权利受侵害。还有，政府担负最终执行责任和赔偿责任。行政任务在本质上属于国家。在社会公共组织和私人主体无法有效执行任务时，政府必须立即承接行政任务，保证任务履行的持续性，再选择是亲自还是交由其他主体予以履行。此外，行政任务的国家属性还要求，当社会公共组织和私人主体违法或不当执行任务而侵犯他人基本权利时，无论合作契约中是否明确界定责任分配，政府都应当先承担赔偿责任，因为通过合同将公共任务的风险私有化对执行者和公民都是不公平的，亦会纵容政府逃避公法责任。^[72]

2.共同治理的界域和辅助性责任法定

社会公共组织和私人主体参与政府治理的范围应当有所限定是普遍认可的观点，争议在于对参与界域的圈定。在政府管理模式中，由于行政权的不可处分性，政府一元垄断行政权，且不得委托社会组织、企业和个人行使，这是行政委托的内在边界。^[73]这一观点在权力社会化趋势下已显保守，但揭示出了行政权在政府治理中的特殊地位。有学者提出了“国家保留”概念，认为特定性质和以强制力为后盾的任务必须保留给国家，不能交由市场和社会主体来履行。有鉴于此，行政组织法可以参考“国家保留”来设定“政府保留”规则，从权力强度和任务性质出发，根据共同治理事项所需法律授权的程度，将之分为“严格政府保留”“一般政府保留”和“开放选择”三种情形。

首先是“严格政府保留”，是指行政任务涉及强制性公权力行使或者国家秘密的，除法律允许社会公共组织和私人主体参与外，政府不得委任他人执行。“法律允许之外”包含两层含义：一是法律禁止的事项，政府不得以契约方式委托他人履行。如依据《行政强制法》第17条规定，政府不得将行政强制措施权委托他人行使。二是法律保留的事项，在没有法律依据之前，政府也不得委任他人履行。考察立法变迁过程，从《行政处罚法》允许受委托组织实施行政处罚，到《行政许可法》允许委托其他行政机关实施行政许可，再到《行政强制法》的禁止委托，我国对非政府主体行使公权力表现出明显的审慎态度。因此，涉及限制公民人身自由的强制措施和处罚、税收管理基本制度、非国有财产的征收、征用等事项必须由政府亲自执行。经法律授权，政府才能在行政权限内委任社会公共组织和私人主体执行。

国家秘密有着宽泛的内涵。一般而言，社会公共组织和私人主体参与国家秘密事项必须有法律规定，如依据《中华人民共和国国防法》第30条规定，民营企业可以参与国防科技研发和生产。然而，在一些情况下，国家机关委托社会公共组织和私人主体从事领土、国防、国家安全等涉密事项没有法律直接授权，是政府本着职能而依情势作出的处断，这虽然可以解释为紧急状态下政府保留的权力体现，但必须严格限制适用，且必须履行保密手续、承担保密责任。

严格政府保留的例外是法律允许政府委托非政府主体执行。例如，对服刑人员的改造一直是国家保留的司法行政职能，但轻刑犯在监狱中往往会因“交叉感染”，导致刑满释放后再次犯罪，且再犯的重罪率高。通过适用非监禁的社区矫正，将罪犯隔离于犯罪环境之外，同时委托具有心理学、手工技术等专门知识的社会力量加入帮扶、改造罪犯之中，更有助于罪犯回归社会。根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》和最高人民法院等部门联合发布的《社区矫正实施办法》的规定，作为帮扶力量的社会工作者和志愿者，在司法行政部门所属社区矫正机构指导下工作。因此，公民个人经委托而履行了改造罪犯的司法行政权。

其次是“一般政府保留”，是指行政任务涉及公权力行使，但不具有终局决定性，或者行政任务本身不会减损公民合法权益，该类事项由法律一般性授权或者规章授权后，政府可以交由社会公共组织和私人主体履行。所谓“不具有终局决定性”事项，即在行政最终处理作出之前的程序性事务，由于不是对公民权益的处理决定，故可以允许非政府主体的受委托者作出。例如在交通管理中，行政处罚权应当由交通民警作出，但是截停违法车辆的即时强制、违法信息收集、交通事故现场的警戒与保护等行政活动也涉及权力行使，却可以交由辅助警察完成。就“不会减损公民权益的行政任务”而言，它主要是指以社会、经济、文化为目的给付，以及对特定人群在特定时期分配的给付。给付行政不会课以公民义务或负担，但现代国家肩负着主动给予公民生存照顾的职能，所以拒绝或者不及时给付给公民造成的侵害，或许不亚于直接侵害公民的财产和自由。^[74]在给付行政中，当社会公共组织和私人主体对利益分配起实质性决定作用时，涉及的是公权力的行使，应当有法律依据。例如电力供应是公用事业，虽然电力供应者和使用者是私法关系，但对于没有公用供电设施的地域，供电企业是依据《中华人民共和国电力供应与使用条例》第20条规定，委托有供电能力的单位就近供电。

最后是“开放选择”事项，即通过私法方式处理的纯粹服务性或者非权力性的给付行政任务，原则上都应向社会公共组织和私人主体开放。2015年，我国政府已向社会开放了基础设施和公共服务领域。值得注意的是，在经济增长放缓的环境中，地方政府“稳增长”的现实压力，使得开放公共服务领域可能转变为政府融资手段，缺少动力转变政府职能和提升治理能力。^[75]社会资本投资公共服务不是免除政府责任，相反政府要承担更复杂的监管责任，以及扶持微利或低利行业的培育责任。

通过行政组织法界定上述治理范围，还在于进一步明确社会公共组织和私人主体的辅助性责任。有学者提出，我国当前法治建设中应当确立给付行政的“国家辅助性原则”，公权力只有在个人和社会无力自救时才能介入。^[76]这一观点中有对行政扩张的担忧和社会自治的偏爱，符合激发社会活力的政策背景，但会成为政府逃避责任的理由。政府治理以自由和公平为价值取向，以良法善治为路径，社会公共组织、私人主体与政府的合作共治，既是社会和市场的自我完善，也是政府转变职能的自我健全，这一改革发展是为了公民享受到更为优质均等的公共福祉。然而，不同于其他治理模式，政府治理中政府和行政权处于主导地位，且不可避免地会发生治理错误，造成公民权益受侵害。为维护公民生存和发展权利，督促政府负责地选择合作伙伴，尤其是不能使权利救济变成弱势者的诉累，政府必然要承担起主要责任。政府的责任承受能力客观上受制于国家财政支付能力。诚然，福利国家正是因不堪重负的国家责任而产生了治理、担保国家等改革理论，我国财政也尚无能力担负起一个高标准的政府责任体系，但这并不妨碍建立起支付适当、覆盖全面的以政府为主、社会公共组织和私人主体为辅的责任模式。

3.归责标准

社会公共组织和私人主体以纯粹私法方式履行原属国家的任务，或者经法律、法规授权以自己名义执行行政任务的，应当自负其责；对于未经法律、法规授权，但其以国家名义实施相关行为而损害他人合法权益的，由国家承担赔偿责任，这是我国国家赔偿理论与实践中的一般观点。但是，政府以契约方式交由社会公共组织和私人主体执行行政任务的责任归属是有探讨必要的。

政府治理本质是一种合作行为，由于政府和行政权处于主导地位，社会公共组织和私人主体是执行主体，它们在某种程度上如同完成行政任务的工具。在侵权行为中，对于损害结果的发生起着主导和支配作用的主体行为应承担责任，所以居于主导地位的政府应负赔偿责任。^[77]至于社会公共组织和私人主体是否是政府控制之下的工具，可以从三个方面判断：一是社会公共组织和私人主体执行的行政任务具有公权力强制程度，是否具有公共职能属性。二是社会公共组织和私人主体的行为与政府行为之间有紧密关联。三是社会公共组织和私人主体在执行约定的任务过程中自主空间有限。这是以理性工具论为基础的“紧密关联标准”，即社会公共组织和私人主体依契约执行行政任务中，享有的公权力强制性高，与政府关系紧密，自主行为空间受限多，则政府应当承担赔偿责任。对于因社会公共组织和私人主体违法或者不当行为产生损害的，政府亦应代为赔偿后享有追偿权。例如，私人主体受委托经营公共设施，因该设施是国家所有，故政府仍不能免责。

综上所述，政府内、外两维的组织法制建构，是政府治理和行政法共建有限有为法治政府的基础制度安排。政府体制变革与社会公共组织、私人主体承接公共职能的程度密切相关，法治化变革政府内部体制与建构外部多元治理主体结构相辅相成。鉴于政府在中国治理语境中的权威和权力，而中国市场和社会还处于成熟发展之中，以及行政权扩张和责任规避的相生相长特性，对合作共治中的政府、社会公共组织、企业和公民要视以主体结构来分析。因此，与政府治理相契合，行政组织法的建构功能要注重责任的制度设计，以责任来规范政府、社会公共组织、企业和公民的治理活动，建立以政府责任主导的新时代国家责任体系。