政府组织法定：政府职能与机构设置

政府、市场和社会协商合作的政府治理模式建构，首先要厘定政府职能界域，它是政府活动的逻辑起点，无论是政府内在维度的体制变革，还是外在维度的合作共治，都取决于政府职能的现代化定位，关键是要建成合理的政府职能和权力结构，这是行政组织法和政府治理的共同使命。

政府治理的内在维度变革是对政府职能与机构的调整。政府职能法定化要求，政府的设立、职能定位、组织结构和权力范围都应当以法律规定，通过法律来优化政府职能，以法律巩固政府职能优化成果。^[40]我国法律也明确规定政府体制改革属于法律保留事项。不过，宪法和立法法的规定通常较为抽象和原则，作为宪法的实施法，行政法必须具体化宪法性规定。行政组织法是规范政府职能、机构组成和权力配置的基本法，而政府体制改革对政府职能和组织机构的调整，也理应纳入行政组织法的规范范畴。在内容上，行政组织法包括了规范政府设立及其职能职权的行政机关组织法、规范政府机构及其人财物规模的行政编制法和规范行政机关组成人员的国家公务员法。^[41]与政府内部治理结构的变革相适应，在宪法框架下，行政组织法应当加强以下制度建构。

（一）政府职能与权力的配置法定

政府职能定位、权力配置和组织机构形态是相互关联、相互作用的制度安排，是政府治理内在维度变革的对象。政府职能优化是政府体制改革的核心，政府组织机构是政府职能和权力的载体，是改革成果的具体体现。政府职能定位的本质是划定政府权力的界限，厘清各级政府之间、政府各部门之间以及政府与市场、社会之间的关系。但是，传统行政组织法对政府职能的规定过于原则，授权政府改革职能和组织机构的权力过大^[42]，致使政府职能和组织机构的设定与改革的法律规范不足，政府职能“不到位、缺位、错位、越位”的弊病尚未彻底根治^[43]。在政府治理变革下，政府的政治职能由垄断转向共享、经济职能由直接干预转向间接调控、社会职能由管制转向主导，这一转变优化必须以法律为依据，同时要将政府职能变革成果体现于法治政府建设之中。^[44]在政府与市场的关系上，政府法定职能是政策引导和市场监管。政府应当尊重市场自生秩序对资源配置的作用，减少对市场的直接干预，着力于完善市场法律体系，服务于市场有序和创新发展。在政府与社会的关系上，由于我国社会发展的阶段性问题，政府承担着主导社会发展与建构社会自治的双重任务，必须以引导、培育和监管为法定职能，明确政府和社会公共组织合作供给公共产品的范围与责任，建立社会有序成长与政府渐进退出的良性互动。政府职能调整必然会出现行政权和组织机构分化与组合、人员流动等多向运动，因此必须强化法律的约束和保障。

政府职能依托政府权力发挥作用，权力配置法定又是政府职能和组织结构法定的基础和归宿。首先是政府纵向职能和权力配置的法定化。在宪法和宪法性法律下，以集权和分权制衡的原则，明确规定中央和省级政府、地方上下级政府之间的行政权限，用法律固定各级政府的权力、利益、责任和义务，规范政府组织机构形态和机构改革程序，除法定事由且经法定程序之外，各级政府的职能定位和权力范围均不得随意更改，同时要为政府之间权限争议的提供法律解决途径，从而建立层级明晰、权责对等、诉求畅通的新型政府间法律关系。政府内部纵向维度变革的关键是事权调整，它属于法律分权范畴^[45]，即以法律明确中央与地方、上下级政府之间各自事权和共享事权的范围，使之关系法定化。通常而言，涉及国防、外交、国家安全、国家统一市场规则等国家整体利益的事务，由中央政府负责；部分社会保障、跨区域重大项目建设等事务，可由中央和地方政府共同负责；区域性公共服务、城乡建设与管理、环境保护等地方性事务，由地方政府负责。^[46]这要求加快修订《国务院组织法》，明确中央政府组成部门的职能和规模，明确领导职数和人员编制，确定内部机构的设置条件和程序，以此来确认国务院机构改革成果，带动地方政府组织机构的法制化建设，以及为适时制定国务院各部委和直属机构的组织法规奠定基础。同时，要制定独立的地方政府组织法，明确地方政府调整部门职能和权力配置的权限，用法律改变职责同构的政府组织结构，建设适应地方发展需要的职能部门，并确立权力机关对政府机构改革的监督权，要求政府组成部门、直属机构、派出机构设立、撤销、合并的，应当由同级权力机关批准，并报上级政府备案。通过健全中央与地方政府组织法，探索建立中央政府与地方政府、地方上下级政府之间稳定且高效的组织法律关系，增强各级政府的内聚力和下级政府的向心力，形成中央有权威、地方有活力的良性政治生态。

其次是政府横向权力优化和组织机构扁平化改造。在政府职能和纵向权力配置优化基础上，以解决职责混同、各自为政为目标，重组优化同级政府部门之间职能相似、性质相近的行政权，建立行政权相对集中的职能部门。同时，政府内部权力结构优化，要求压缩权力决策到任务执行的空间，建立独立的监督部门，从而形成决策、执行和监督相互制衡的扁平化组织结构。这一改造主要涉及政府机构设立、撤销或者合并的编制变动，即要求政府编制法定化。但是，我国目前尚未制定行政编制法，编制管理主要依据是行政法规，政策仍是政府体制改革中机构设置的重要依据，致使政府编制的系统性和法制化程度较低。因此，必须尽快制定行政编制法，科学设定政府机构编制标准、领导职数和人员配备定额^[47]，以保障政府机构的扁平化改造。与政府治理相对应，行政编制立法应当坚持法定原则与弹性原则的有机统一。编制法定是指行政编制权应当由法律规定，政府必须依法调整部门编制，确保编制的稳定性。同时，由于政府与市场、社会合作共治的动态性，政府职能往往处于向市场、社会移转或者回收的变化中，使得政府对机构组成和人员配备的需求动态变化。因此，政府编制的标准和结构必须具有弹性，编制总额中可以有相对灵活地调整比例和幅度。

值得强调的是，党政关系法治化是政府体制改革和职能法定的关键。党政关系是宪法性关系，广义上属于行政组织法治化的重要内容。^[48]如前述，我国中央行政体制改革的启动过程已具有政治惯例的特性，这一秩序形态虽无法律规定和国家强制力的后盾，实际上却影响着国家政治生活，发挥了引导政治实践的规则效力。政府体制改革需要党的政治权威与国家权力的有机统一，这就必须将党领导改革的依据从政策转向法律，坚持依法执政，因为法律不仅比政策有着更强的正当性和稳定性，而且法律本身即是政治权威和国家权力的融合体。在法治化党政关系下，应当制定党领导政府治理体制变革的相关党内法规，明确中国共产党作为执政党在国家和社会事务中的领导权，形成党领导政府体制改革的法律秩序，确保改革内容以党的方针和政策为指导，理清党组织和政府部门的职权界限，建立党委领导改革方案设计、论证、审议、决定的工作机制、党委与政府在改革设计过程中的协商机制和争议解决机制、改革方案由党的政策经政府提交权力机关或者政府自行立法制定法律法规的转化机制，以及规定党委领导人员在政府体制改革中的法律责任，对抵制、干扰、破坏改革等渎职行为和不作为、改革失败等失职行为均应追究相应的政治和纪律责任，从而实现党领导政府体制改革的规范化、程序化和透明化。

（二）政府职能与机构改革的程序法定

程序是政府治理内在维度变革的法治路径，是执行改革任务的规则依据，是社会公共组织、企业和公民有序有效参与改革的制度保障。政府体制改革主要是对职能和机构的调整，其执行程序包括改革方案的立项、调研、起草、论证、审议、批准、实施等环节，本质上是政府体制改革权的行使。(www.xing528.com)

理论和实务中对政府体制改革程序的制度设计有不同观点。有学者建议，在行政组织法中规定改革的程序。^[49]有的认为，政府体制改革方案的执行本质上是行政权的运用，所以相关程序规则应当规定于行政程序法中。在实践中，《湖南省行政程序规定》将政府管理体制改革列为重大行政决策，并要求适用与之相关程序。笔者认为，政府体制改革程序应单行立法，理由是：一则行政组织法是维持组织系统稳定性的实体法，应当与变革组织结构的程序法相区别。二则行政程序法是规范政府行为的一般法，由于政府是改革的主要执行者，广义上行政程序法包含了政府体制改革的程序。但是，政府体制改革涉及政府与其他国家机关之间、政府与市场和社会之间的关系协调，这一程序具有特殊性。三则多数法治发达国家对政府体制改革也采取了单行立法的形式。因此，单行立法是必要且可行的。

从政府治理视角观之，政府体制改革的程序法应当包括一般程序、授权改革程序和协商共治程序三大部分。

首先是一般程序规则，即政府体制改革通常适用的程序，是改革方案从设计到实施的普遍性程序规范。它主要由三部分构成：一是改革设计的程序，即设计主体拟定政府职能和组织机构调整方案的程序。中央和省级政府可以设立专业的政府体制研究机构，负责政府职能和机构的理论研究、改革调研和草拟方案，研究人员可由专职和兼职人员组成，其中兼职人员应当是公共行政、公法学领域的专家。在方案拟定过程中，该机构应当对改革事项先行调研和论证，向社会公开征集意见，组织社会公共组织、企业和公民参与讨论，对争议较大、公众关注度高的事项，可以委托第三方形成意见。在草案拟定后，应当组织利益相关方进行协商，对方案不予采纳的意见，应以书面形式说明理由。同时，草案应当向政协、各民主党派、无党派人士等征求意见，充分听取各方建议，协商妥协以凝聚共识，确保方案的科学、权威和中立。二是改革决策的程序，即改革方案形成后提交权力机关审议讨论和批准的程序。对于已经成型的机构改革方案，明确由政府提交权力机关讨论决定，同时对审议标准、范围、异议表达和回应、表决票数、后果等内容也应有明确规定。需要说明的是，在设计和决策的程序中涉及党政关系的应当规定于党政关系法。三是改革实施的程序，即政府部门负责落实职能转变和机构调整方案的程序。就保证方案设计到执行连续性而言，可以由草拟方案的机构负责具体落实，同时设置层级和部际协商合作机制，由该机构负责组织和联络工作，促进纵向、横向部门之间的协商合作。此外，对于机构改革中出现的职能脱节或冲突，导致部门之间争议的，可由省级政府法制部门以书面或听证方式来处理。

其次是授权改革程序。^[50]较之于一般程序，授权改革是政府体制改革的特别程序。政府体制改革的合法化路径不是只有先修法、后改革的“一条道”，依授权改革也是赋予改革合法性的有效方式，但是授权必须在授权机关的权限范围内并依照法定程序作出。在程序法中，一是授权内容法定，即授权主体及其授权权限、授权行为要件、转授权、授权消灭等内容必须由法律规定。授权主体的设定资格必须遵循法治原则，所授之权必须在主体享有可授之权范围内。例如试点改革中，授权主体应当是全国人大及其常委会，因为试点改革往往暗含着对现有法律的突破，而国务院的授权范围应当受法律保留原则约束，其对法律秩序的改变是有限的。为了保证改革的及时性和灵活性，权力机关也可以特别授权国务院对试点改革进行规定，但必须明确限定特别授权的范围、期限，并禁止转授权。二是授权对象法定，即针对不同授权对象来规定授权步骤、所受之权的行使方式，使授权对象能直接有效行使所受之权。上下级权力机关之间、上下级政府之间、同级权力机关对政府的授权应遵循不同程序，特别要注重发挥省级权力机关作为连接顶层设计和改革实践的平台作用。全国人大及其常委会可扩大适用概括性授权范围，由省级权力机关通过地方性法规或者规范性文件具体化授权事项，或者授权地方权力机关以变通规定权，化解地方改革与上位法之间的冲突。

最后是协商共治程序，即政府体制改革过程的民主化程序。不同于政府管理改革，政府治理的内在维度变革要坚持民主行政原则，建立新型的政府与市场、社会关系，积极响应民愿，充分体现民意，搭建公民与政府体制改革之间良性互动机制。在程序法中，一是社会公共组织、企业和公民的主体地位法定。在政府体制改革中，主体性的社会公共组织、企业和公民是不同于行政相对人的。主体性意味着社会公共组织、企业、公民是以自身利益或者公共利益的表达者进入政府体制改革之中，在政府主持下，对政府提出的改革方案进行平等讨论，共同发现问题并寻找解决答案，同时对达成共识的内容，非政府主体承担相应责任，在国家、市场和社会的大环境中推进政府体制改革，实现政府内、外的交互合作。政府体制改革的相对人仅指与改革有直接利害关系的个人或者组织，它们是改革的消极被动参与者。对于非政府主体的选择标准，应当强调积极性、自愿性、代表性和具备必要的知识，综合考虑主体意愿、利益关联程度、代表范围和知识能力的标准。^[51]二是非政府主体的组织化，即程序上应当有助于不同利益诉求者建立有序的组织形态，无组织的民主是低效的、软弱的，同时要帮助弱势群体提供必要的物质、知识支持，确保协商的平等和效率。三是明确协商共治的途径和方式。在主体确定后，政府应当将协商内容、时间、地点、事项议程、讨论规则、获取相关资讯和专业人员帮助的途径、异议表达与反馈等事项提前告知参与者，同时通过媒体网络将上述内容和参与者予以公布。值得讨论的是，公众对政府体制改革是否享有动议权。从政府治理的主张来看，在党和政府启动改革之外，基于人民主权和以人为本的原则，公众应该享有该权利。至于动议提起人数、效力等，则属于技术性问题。四是协商的法律效力。政府与社会公共组织、企业、公民协商达成改革方案应当对政府体制改革产生实质性影响，必须建立相应的信息公开和意见反馈程序，尊重市场和社会的积极性，从而赢得公民对政府内部治理结构改革的认同和支持。

（三）政府体制改革的监督与评价法定

政府体制改革的成效应当有法定的监督与评价机制，这是政府职能和组织机构法定的题中之义。然而，我国当前对政府体制改革的监督和评价均缺乏法定机制。诚然，这与改革存在不确定性风险有关，而且中国政府治道变革本身就没有现成的模板。为激励改革和创新，国家需要从思想和责任上放松对改革者的束缚，增强其积极性和能动性。这也说明在监督制度中建立容错机制的重要意义。

我国改革已经步入“深水区”和攻坚期，面对着坚实的制度化利益障碍，改革的意愿和执行力呈现出向下递减态势，改革动力亟待提升。政府治理的内在维度变革是政府主导的，政府是主要执行者和责任承担者，在整合“自上而下” 和“自下而上”双向执行动力时，更要以责任导向强化“自上而下”的改革力量，使政府想变革、敢变革和变革好。在监督政府体制改革方面，应当加快制定政府体制改革监督法来构建有效监督的新格局。通过立法，首先是明确国家监察委员会为改革监督机关。这是因为改革的监督机关往往是设定机关，它既符合人民主权原则，又能更好地推动改革进行，而国家监察委员会是由权力机关产生的，并且国家监察委员会是独立的专门监督机关，设立的目的就是解决“上级监督太远、同级监督太软、下级监督太难”、审计监督不独立等难题，监督范围也覆盖了所有行使公权力的公职人员。其次是将绩效考评监督作为政府体制改革的评估激励机制。政府治理内在维度变革结果必须通过一套科学合理的绩效评价机制来衡量，依此来确认改革成果、发现不足和奖励先进。这既使绩效考评有法可依，将之确立为法定监督方式之一，又为巩固改革成果提供了依据。对改革成果的积极评估，应以促进成果“入法”为目标，使依法改革和入法改革有机统一，用法治回应政府体制变革，使变法与变革相得益彰，保证政府治理内在维度变革的稳定与连续。最后是建立容错机制，对于不可抗力、改革中不存在失职、渎职行为等情况的应当免于追责，同时建立事前风险评估和预案备案制度，以及系统化纠错机制，从而为公务员创新改革提供宽容的制度环境。