结构回稳：行政法体系的功能转换

结构失稳会使系统无法发挥应有的功能，但是社会系统会不断提升适应外在环境持续冲击的能力，帮助结构回归稳定状态。在这一发展观指导下，帕森斯提出社会发展过程中原位置相对确定的子系统会分化出诸个单元或系统，其结构和功能均不同于更大的母系统，但若新分化的单元或系统比原先的适应能力强，价值规范会对正向分化予以确认，分化结果将包容进新社会系统中，社会系统便进化到一个新阶段。^[25]因此，结构失稳是社会系统由简单向高级进化变迁的进程表现。

在治理变革下，行政正当性来源、公共行政主体、行政活动方式、公共行政目标等都呈现出由一元向多元的分化，行政法结构回稳必然要求新系统能够包容分化的结果，而系统包容的前提是子系统不会因分化而结构失范。换言之，子系统先包容了自身的分化结果，使分化处于结构（秩序）的可控范围内，从而确保分化的过程和结果不会导致系统的整体性动荡或者崩溃。以行政正当性来源为例，在协商与合作的治理过程中，立法要维持作为行政法体系适应公共行政的功能，必须重塑结构而将行政的民主正当性纳入立法的规范系统。因此，立法、执法、司法（监察）子系统必须在政府治理理念（L）下进行重构，转变各子系统在母系统中的原有功能，促进子系统之间关系回归稳定。

一是“适应功能”要求立法由积极转向谦抑（A）。在人民主权和议会民主下，立法形成的法律代表了主权国家的人民意志，行政必须为实现该意志服务。^[26]传统体系中行政只有严格执行立法机关制定的法律才具有合法性，这是“形式主义法治”“严格规则主义法治”控制行政活动的基本逻辑。^[27]立法控制行政的合法性来源，必然要求其对行政领域积极制定法律规范，否则行政会无所适从。在我国人民代表大会制度下，立法本应发挥积极的作用，但由于当时社会主义法律体系尚未建成，所以立法往往表现为对行政主导下改革成果的确认和服务。^[28]立法要使行政法体系适应公共行政变革的现实要求，就不应消极被动而使行政无法可依，但是当代公共行政的多样与复杂又远远超出了立法机关的能力，使之无力以法律规范全部行政活动，且在治理变革下，行政不再是单纯地执行法律管理社会，政治与行政的界限日益模糊，行政的民主正当性使之在确定公共目标、行政方式选择等方面都拥有了更多自由裁量的权力，因此立法对行政的控制应转为宽泛的目的性指引，而将公共目标实现方式的选择判断交由行政机关权衡。申言之，立法应当谦抑对待行政，除非必须以法律规制行政来守护法治权威。这不是否定立法的重要地位，立法作为规则制定者的“自由的脚”不可能被其他国家权力“束缚”，其决定仍可能是最终的决定。^[29]

二是“达鹄功能”要求行政由消极转向积极自主（G）。传统体系中的行政是消极地执行立法指令，法律对行政主体、行为方式与程序、法律后果及司法审查都有着较为明确的规定，公权力只能依据普遍的、事先确定的标准和固定的规则来发挥作用。20世纪以来，行政对市场和社会的需求回应，使行政作用之疆域不断扩展，但并未改变行政正当性对立法的依赖。例如美国学者斯图尔特提出的“利益代表模式”，也是在传统模式中吸纳了利益代表参与行政过程。^[30]在我国政体中，人民政府是执行机关，行政应当是执行权力机关的法律来管理社会，而政府管理中行政表现的积极自主，主要是因法制尚不健全所致，这不同于治理理念下行政的“积极自主”。治理变革下行政的民主正当性，使政府有理由要求立法给予更多的尊重，而且政府面对的当今公共问题，如金融管制、环境污染、恐怖主义等，已不再是简单地执行法律所能解决。行政要达成系统目标，就需要针对具体的行政任务，积极自主地开展工作。诚然，治理之下的积极自主行政仍是权力的运用，因此在极大赋予政府、市场和社会协商合作处理有关公共事务的自由权力之时，必须重视行政程序和责任机制的建构。(www.xing528.com)

三是“整合功能”要求司法由被动转向能动，并创立监察委员会以强化监督（I）。司法的任务是适用法律解决矛盾纠纷，保证依法公正对待诉诸司法的个体权益，这一使命要求司法必须在争端双方之间严守中立无偏的地位。司法的中立性决定了司法权运用的被动性，即所谓的“不告不理”。因为如果法院主动地启动诉讼程序，或者主动将某一纠纷纳入司法审理范围，事实上是帮助当事一方对抗另一方，司法就会丧失裁判者的中立立场。司法的能动性主要是为克服法条主义的根本缺陷，主张司法活动是社会目标实现的组成部分，不应当把将法律或者先例作为当然的唯一规范，而应当充分考虑和平衡案件涉及的规则、价值和利益，灵活运用司法技术以有效、自为地作出裁判。^[31]能动司法并不否认司法的被动性，而是强调在法律原则和规则之下，通过合理行使裁量权和解释法律，运用司法资源和措施落实国家工作大局，推动社会治理机制健全。^[32]治理变革之下行政的积极自主作用突出，司法的形式审查已很难有效评价政府治理过程和结果的合法性。司法活动要适应国家政治统治的总体要求，就必须依据法律、法规等硬法规范，又参考合意规则等软法规范，实质性审理行政活动，关注公共行政目标实现过程的合理性和合法性，积极保护公民权益，合理平衡公益与私益，协调各方关系，有效化解行政纠纷，促进公共目标的最优化实现。鉴于历史与现实的原因，我国在人民代表大会制度之下创设监察委员会，将党的纪律检察机关与行政监察、检察机关的反贪污贿赂局等机构整合起来，形成以党的政治权威为后盾的国家监督体制，集中反腐资源监督权力行使者，形成以权力监督权力的制衡机制，这是支撑以权利监督权力的司法审查的支撑性法治力量。

由此可见，在治理理念下，立法、执法、司法（监察）子系统的作用指向表现为：关注行政的形式合法性、更强调行政的民主性、理性和实质正当性，恪守制约行政权的底线、更倡导发挥行政权的建构性作用，注重立法与司法的外部调控、更侧重行政的内部自制，注意保护公共利益、更重视公益和私益的平衡以及公共福祉的整体增进。它反映出行政法体系对外部公共行政环境冲击的反应性调整，而子系统的作用转变会带动系统的整体功能转换，即以公共行政目标实现的最优化为目的，均衡发展公益和私益，共建共享社会福祉，推动行政法律秩序从以秩序行政为中心转向以服务行政为中心。然而，由于我国政府权力比较强大，政府治理变革成功与否的关键在于法律控制行政权的程度，因此可以将行政法体系功能进一步区分为“手段功能”和“目的功能”。行政法体系的“手段功能”是控制行政权，规范行政权运行，它是行政法的法属性之主要功能，“目的功能”是确保公共行政目的的最优化实现，这二者是行政法体系功能的一体两面、缺一不可（如图4-3）。

图4-3　治理理念下行政法体系的“结构—功能”