传统行政救济的权益保障机制陈旧滞后

我国的行政救济制度包括行政诉讼、行政复议、信访申诉、国家赔偿等，其中以行政诉讼最为重要。1989年《行政诉讼法》的颁行，是当代中国迈入“法治时代的开始”。^[168]但是，政府管理时代下制定的这部法律日渐滞后于经济社会发展的需求，很大程度上制约了行政诉讼功能的发挥。^[169]作为化解行政争议最后途径的行政诉讼制度的失灵，进一步加剧了政府管理危机。^[170]政府治理变革是克服管理失灵的国家治理现代化方略，而司法权和司法制度是国家治理体系现代化建设的应有向度，行政诉讼作为司法制度的重要组成部分理应进入国家治理体系现代化的视域。^[171]正是在这一背景下，我国于2014年对《行政诉讼法》进行了修改，旨在以司法权制约行政权和保护权利，通过实质性化解行政争议，保障行政目标的最优化实现。然而，我国的纠纷解决机制是以公、私法二元划分为基础来建构的，这导致其无法有效对接政府治理中产生的混合性纠纷解决需求，同时多元纠纷解决机制在功能定位、协调衔接等方面也缺乏有效规范，限制了已有纠纷解决方式的效用施展。

（一）实质性化解争议的行政诉讼功能不彰

“解决行政争议”是新修订行政诉讼法时增加立法目的，这就将行政诉讼的功能定位于权利保障和监督行政权^[172]，要求人民法院应当全面审查被诉行政行为的合法性，充分保护公民和其他组织的合法权益，能动选择有利于纠纷化解的裁判方式，避免诉讼程序空转，“案结事了”地实质性化解行政争议^[173]。这一过程既是法院保护权利的能力体现，也反映出法院参与国家治理并保障政府治理目标最优化达成的能力。结合2013年至今全国法院行政诉讼案件大数据来看，行政诉讼的争议解决功能还有进一步提升的空间。

首先，一审法院的行政纠纷化解功能有待加强。总体上，行政案件表现出上诉率持续攀高，服判息诉率和再审率不断走低的态势（见表3-1^[174]）。其中，一审案件的上诉率和服判息诉率的计算，是以上诉案件数量除以一审审结的行政案件总数得出；再审率是再审案件数除以一、二审审结案件中申诉再审案件总数得出。从表3-1中可见，在新行政诉讼法施行的第二年（2016年），一审服判息诉率比2013年下降了17.4%，同时一审案件结案数比2015年增长了13.2%，二审受案数增幅达34.43%，但是再审率下降了0.16%。这既表明立案登记制方便了当事人诉讼，很大程度上解决了行政诉讼立案难的问题，也反映出二审终审裁判的权威及当事人的信赖，这也可从再审率较低中得到印证，但也说明一审法院的纠纷化解工作有待改进，相关制度和机制建设还有不完善之处。

表3-1　全国法院2013—2016年行政一审、二审、再审案件统计数据

其次，法院对复合性纠纷的化解机制有待加强。以行政协议案件为例，通过对“中国裁判文书网”检索，在新行政诉讼法实施的第一年中共有204份行政协议纠纷的生效裁判文书，其中有105件认定为行政协议纠纷，但以不属于受案范围为由驳回起诉或者上诉的有179件，认定属于受案范围的仅有25件。^[175]从认定属于行政协议案件与不予受理案件数之差来看，法院对行政协议以行政诉讼来处理的认识有待提高。在一定程度上，它反映出法院对复合性纠纷的化解机制不健全。

（二）行政审判体制改革后进

在地方法院人、财、物受制于同级政府的制度环境中，与行政区划完全对应的行政审判体制对行政诉讼功能的发挥有着极大的消极影响，法院普遍存在着不愿受理、不敢下判的心理，致使行政审判不能制衡同级政府。^[176]在《行政诉讼法》修订前，理论与实务界就是否借铁路运输法院系统回归地方管理之际，将之改造成行政法院，有过激烈的讨论。但由于诸多原因，这一制度设想没有实现，新法采取了提级管辖和相对集中管辖的渐进方式来解决上述制度缺陷。从制度实践看，这取得了一定的成效。^[177]

在制度安排上，我国行政审判体制是与政府管理相对应的同级建构，新法推进的行政审判体制也没有完全改变管理的建构理念。首先，缺少对原告的管辖选择权的关照。行政审判管辖制度设计的中心任务，是防止政府对行政审判的不正当干预。这是提级管辖和跨行政区划相对集中管辖的立法目的。但在政府治理方式中，多数是柔性、协商性、合意性行为，且是平等主体间的合作共治，除违背法律之外，主体间对纠纷解决方式和受理法院的约定应当受到尊重，这一理念体现在行政审判中便是尊重原告的选择权。特别是我国地域广阔且地貌类型丰富，提级管辖和相对集中管辖给生活在西藏、内蒙古、广西、新疆等山区、林区、草原、戈壁的群众增加了诉讼成本。其次，缺少对权力制衡能动性的关注。当前行政审判体制是通过权利请求以形成司法权与行政权对抗的设计理念，是消极的权力制衡机制。在国家治理体系中，司法和行政是使命不同的主体，司法权和行政权都是有限度的^[178]，二者分野既存在监督制约关系，也有着合作关系。这当然不是让法院变成行政案件中的利益攸关方，而是要发挥司法在制衡中的建构性能动作用，建立司法、政府、相对方的协商谅解机制，使司法裁判不仅给付救济，还能增进公共利益和福祉。还有，缺少对专业审判人才汇聚与培养的关注。政府治理方式多样化意味着专业化、技术性程度更高，它既需要政府对专业监管人才的培养，也需要提高法官对监管措施、行业规范等知识的理解。在提级管辖和相对集中管辖后，由于家庭、生活等现实原因，行政法官的流动缺乏有序性，导致不少行政审判骨干法官流失。^[179]诚然，较之于省、自治区，直辖市内的法官流动的阻力要小。同时，集中管辖法院、中级法院和高级法院的行政案件数大幅度上升，法官长期处于高强度审判工作中，其培训、学习、休息的必要时间都无法保障，也就难以培养出与政府治理相适应的高素质专业化法官。

（三）多元救济机制协调配合失衡

混合性政府治理关系是公私疆域互动合作、相互渗透的结果，它意味着多元主体分享行政权和分担公共责任，从而推动了责任主体的多元化拓展，改变了政府管理责任主体一元化形态。多元责任主体既产生了责任性模糊的风险，也使治理产生的纠纷具有公私混合性质，导致以公、私法分野为制度设计基础的传统纠纷解决机制，无法与之建立起有效对接。在一定程度上，公法和私法二元划分的纠纷解决机制不是当然的制度前提，如法国行政法院的诞生是由大革命的国际国内环境、行政与普通法院的对立关系的历史背景决定的^[180]，这意味着要适应政府治理纠纷解决的需要，必须对传统纠纷解决机制进行改造。

首先，行政复议与行政诉讼的衔接协调。行政复议和行政诉讼是解决行政争议的主要途径，但这二者之间协调配合程度还不理想：一是行政复议没有充分发挥纠纷化解的应有功能。在案件数量上（见图3-1、表3-1），行政复议要少于行政诉讼。仅2015年，全国法院一审行政案件受案数达220398件，同期行政复议案件数为147696件。^[181]从他国相似制度实践来看，行政诉讼解决行政争议的数量通常在行政复议的五分之一至十分之一之间。^[182]理论上讲，作为上级行政机关，复议机关有全面审查行政行为的权限、资源和裁量空间，若能较好地化解争议，行政诉讼案件数量自会大幅度下降。通过行政机关内部先行有效解决，而不服复议决定的少数案件进入司法程序，法院的办案压力也相对减轻，就有精力和条件更为公平公正地化解争议。虽然新法将作出维持决定的复议机关列为共同被告的制度创新，使行政复议维持率有所下降，但行政诉讼案件数量仍过高，行政复议作为化解行政争议主路径的作用尚未切实体现出来。二是行政复议和行政诉讼与私法性质纠纷的化解机制衔接不畅。行政复议和行政诉讼中附带审理的民事纠纷，仍局限在与政府管理相关的民事行为合法性审查，如土地确权，而对于政府治理中公私混合纠纷还没有具体规范和衔接介质，如网络服务提供者履行了公法审查义务，但仍然导致他人民事权益受侵犯的纠纷化解问题。

其次，替代性纠纷解决机制与行政诉讼的衔接协调。替代性纠纷解决机制（ADR，Alternative　Dispute　Resolution）通常是泛指诉讼以外所有纠纷化解方式，包括行政复议、行政和解、行政协商、行政调解、行政仲裁、行政裁决等，它具有非正式性、多样性、灵活性、平等互利性特征，是替代行政诉讼的争议解决手段。这一纠纷化解方式强调主体间的地位平等，民主协商，尊重双方之前合意和软法规则，减少司法强制执行的介入，因此与政府治理的协商、合意、柔性、合作共治的主张是契合的。在我国制度环境中，替代性纠纷解决机制往往处于政府控制下，不是完全民间属性的纠纷化解途径，但同时它与行政诉讼之间的衔接机制也存在诸多不完善之处：一是纠纷化解主体拓展困境。在混合性治理关系中，政府作为调解者、和解与协商主持者、仲裁者、裁决者处理平等主体之间民事纠纷和公法性纠纷是可以的。但若政府是争议一方当事人时，社会公共组织可否作为独立的第三方主持调解、和解、协商甚至是作出仲裁和裁决，则是值得研究的问题。二是替代性机制的纠纷解决范围。传统上行政调解、仲裁、裁决的适用范围局限于民事纠纷，没有将公私复合纠纷、公私混合纠纷纳入其中。同时，因行政权不可处分性的传统行政法理念，行政和解还没有得到制度设计者的肯定。三是替代性纠纷解决机制与行政诉讼的对接困境。对于替代性纠纷解决方式与行政诉讼之间，是前置、混合还是后置关系还没有规范确定，而且不同纠纷解决方式与行政诉讼之间是独立关系还是依附关系也没有理清，这使得替代性纠纷没有发挥减轻行政诉讼负担的功能。

总之，在政府治理变革下，与政府管理相对应的传统行政法在理念、价值导向、主体、行为、监督与救济领域中都面临着对现实解释不足、规范乏力的困境。因此，这要求行政法以政府治理为参照进行体系化革新。

【注释】

[1]［德］何意志：《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》，见奥托·迈耶《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，序第8～14页。

[2]俞可平：《论国家治理现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第77～80页。

[3]张康之：《公共行政中的哲学与伦理》，中国人民大学出版社2004年版，第154～166页。

[4]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第93～94页。

[5]何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，《比较法研究》2007年第6期。

[6]［苏联］马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第11～29页。

[7]该数据获得是在“北大法宝”网页中选择“中央法规司法解释”，再选择“行政法规”下拉菜单的“行政法规”，后在“时效性”菜单中选择“现行有效”，得出有效行政法规数量；后在搜索栏中键入“管理”并以“标题”搜索，得出含有“管理” 的法规数量。同法得出行政规章的数据。

[8]［美］罗斯科·庞德：《法理学》（第2卷），封丽霞译，法律出版社2007年版，第272页。

[9]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第14～17页。

[10]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第394页。

[11]［苏联］瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第3页。

[12]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第76页。

[13]孙笑侠：《论法律对行政的综合化控制—　从传统法治理论到当代行政法的理论基础》，《比较法研究》1999年第Z1期。

[14]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第16页。

[15]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第420页。

[16]［美］劳伦斯·弗里德曼：《二十世纪美国法律史》，周大伟等译，北京大学出版社2016年版，第209页。

[17]［美］劳伦斯·弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第8页。

[18]［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

[19]罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，《法学》2002年第8期。平衡论观点形成于20世纪80、90年代的行政法初建时期，当时国家统治思想还有着相当的影响力，政府及其工作人员的活动要由依政策、命令行政转向依法行政，立法和行政观念、习惯都需要一定的转变时间。在这个时期，为避免欲速则不达，以及建立国家法制秩序的急迫性，有必要对传统习惯妥协，先解决有法可依的问题，建构起权力的合法性。同时，在立法、执法和司法操作层面，强调尽可能保障公民权利，这种既不保守又不激进的立论是适应当时法制建设的国情。平衡论表面上是“平衡”，实质上是“控权”的理论。20世纪90年代后，行政法的“控权”理论的研究进一步深入，各家学说实质上都吸纳了该理论关于行政法的基本价值目标是保障公民权利的核心观点，认为行政法是“管理行政的法”。平衡论的重点是“控权”，它“总是将监督行政权、保障公民权以及相对一方设置更多的权利补救措施放在更为突出的地位”。参见皮纯协、冯军《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考—　兼议“平衡论” 的完善方向》，《中国法学》1997年第2期。章剑生：《我国行政模式与现代行政法的变迁》，《当代法学》2013年第4期。罗豪才等：《现代行政法的理论基础—　论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。

[20]罗豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》，《中国法学》1996年第4期。

[21]［苏联］马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第37～38页。

[22]［德］汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。

[23]胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。

[24]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第23、59、322～323页。

[25]卓泽渊：《论法的价值》，《中国法学》2000年第6期。

[26]孙国华、何贝倍：《法的价值研究中的几个基本理论问题》，《法制与社会发展》2001年第4期。

[27]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第264页。

[28]［美］塞缪尔·P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版，第7页。

[29]叶必丰：《二十世纪中国行政法学的回顾与定位》，《法学评论》1998年第4期。

[30]唐皇凤：《“中国式”维稳：困境与超越》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。

[31]［美］斯蒂格利茨：《经济学》（下册），梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第909～913页。

[32]收容遣送、劳动教养等限制人身自由的强制措施确实有违现代法治基本要求，特别是在2000年《中华人民共和国立法法》（以下称“《立法法》”）生效后，这些制度直接违反了《立法法》第8条、第9条关于法律保留的规定，且过于追求秩序稳定，忽视了对个人权利自由的保障。但是，它们又有着历史的必然性和合理性。在《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止3年后，钟南山院士在广州市街头被抢电脑而呼吁恢复收容遣送制度。钟院士的观点受到了法学界的批评，但也有不少公众表示赞同，原因在于城市管理制度建设往往落后于城市发展和公众对秩序稳定的需要，这种矛盾在改革开放初期远比今日更为激烈，政府当时的管理经验、能力和公共资源储备又无法达到今日水准，管理者只能根据当时情况来确定法的优先价值。

[33]理查德·A.波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第87～115页。

[34]关保英：《行政法的价值定位—　效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第154～157页。关氏注意到直接行政立法与间接行政立法的差异，但并未从合作治理角度来认识直接行政立法的独立地位，认为直接和间接的划分是相对的，只是主辅上的区别。

[35]［苏联］马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第18～21页。

[36]［苏联］瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第10～12页。

[37]2016年修订的《社会团体登记管理条例》也未具体规定业务主管单位范围，这一范围需要参照《民政部关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》（民发〔2000〕41号）等相关文件来确定。业务主管单位对申请成立社会团体的审查标准则主要是各自内部规定。如，2012年广东省政府发布《关于进一步培育发展和规范管理社会组织的方案》（粤发〔2012〕7号）规定，除特殊情形外，业务主管单位均转为业务指导单位，申请人向民政部门申请登记，即可成立社会组织。此后，浙江、上海等地也纷纷效仿。

[38]《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发〔2008〕23号）、《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发〔2009〕10号）。

[39]资料来源：2000—2015年全国行政复议、行政应诉案件统计数据表格，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wtjd/。

[40]［德］马克思：《第六届莱茵省议会的辩论：关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》，《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第71～72页。

[41]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第305页。

[42]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第405～406页。

[43]张文显等：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2004年版，第409页。另见［美］汤姆·L.彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第327～328页；［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第74～75页。

[44]许超：《正义与公正、公平、平等之关系辨析》，《社会科学战线》2010年第2期。

[45]鉴于一般用语习惯，除特别需要外，本书讨论中不对“公平、正义”区别使用。

[46]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，前言第6～7页。

[47]李德顺：《公平是一种实质正义—　兼论罗尔斯正义理论的启示》，《哲学分析》2015年第5期。

[48]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第52～59页。魏德士认为，法律规范存在的是立法者的价值判断，这是对静态法律规范的解释，即法律规范的基本结构中蕴含着立法者的价值评价。在法律实践中，执法者和法官将静态法律运用于具体事实时，不会仅从字面意义来严格解释法律，也会根据情势需要将自己的价值判断融入法律解释中，这可能与立法者的价值判断不完全一致，但“价值判断原则上是自由的”。

[49]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227～228页。

[50]Maslow　A　H，Motivation　and　Personality，New　York：Harper　&　Row　Publishers，1970，pp.39-41.马斯洛在分析人类需求层次时认为，安全需要包括安全，稳定，独立，免于恐惧、焦虑和混乱的自由，对组织（structure）、秩序、法律和限度（limits）的需要，保护措施等。他认为，“绝大多数成年人都会接受一个安全、有序、可预期、合法和组织化的世界，这个世界是可为依赖的，在这里不会发生出乎意料、无法控制、混乱等诸如此类的危险”。

[51]徐继敏：《中国行政法发展：现状、瓶颈与思路》，《法治研究》2012年第5期。考察《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称“《行政诉讼法》”）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下称“《行政处罚法》”）、《中华人民共和国行政许可法》（以下称“《行政许可法》”）和《中华人民共和国行政强制法》（以下称“《行政强制法》”）对法律任务的规定，维护公共利益和秩序都优先于权利保护。另见徐继敏《国家治理体系现代化与行政法的回应》，《法学论坛》2014年第2期。

[52]孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第69页。

[53]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第86页。

[54]张树义：《论行政主体》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2000年第4期。

[55]章剑生：《反思与超越：中国行政主体理论批判》，《北方法学》2008年第6期。

[56]张树义：《行政主体研究》，《中国法学》2000年第2期。

[57]吕友臣：《“行政主体理论”评析》，《研究生法学》1998年第2期；薛刚凌：《我国行政主体理论之检讨—　兼论全面研究行政组织法的必要性》，《政法论坛（中国政法大学学报）》1998年第6期。

[58]杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，《法学评论》1999年第5期。

[59]薛刚凌：《多元化背景下行政主体之建构》，《浙江学刊》2007年第2期。

[60]薛刚凌：《行政主体之再思考》，《中国法学》2001年第2期。

[61]李昕：《中外行政主体理论之比较分析》，《行政法学研究》1999年第1期。

[62]葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨—　以公法人概念为重点》，《中国法学》2007年第3期。

[63]沈岿：《重构行政主体范式的尝试》，《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第6期。

[64]张树义：《行政主体研究》，《中国法学》2000年第2期。

[65]石佑启：《论公共行政之发展与行政主体多元化》，《法学评论》2003年第4期。

[66]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第113～129页。

[67]［德］K.茨威格特、［德］H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版，第24页。

[68]苏力：《变法，法治建设及其本土资源》，《中外法学》1995年第5期。

[69]余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第127页。

[70]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第32页。

[71]张尚鷟：《试论我国的行政诉讼制度和行政诉讼法》，《中国法学》1989年第1期；顾昂然：《行政诉讼法的制定对我国社会主义民主政治和法制建设有重大意义》，《中国法学》1989年第3期；张友渔：《关于行政诉讼法的两点意见》，《中国法学》1989年第4期。

[72]靳相木、王海燕：《改革与法治“二律背反”及其消解方式》，《贵州社会科学》2014年第2期。

[73]邝少明、夏伟明：《论行政改革权的法制化》，《中山大学学报（社会科学版）》2003年第3期。

[74]2013年提出的《国务院机构改革和职能转变方案》有所改观，将国务院各部委的职责权限纳入审议范围，内容相对翔实。

[75]褚添有：《行政法治：中国政府行政改革的制度保障》，《天中学刊》2005年第3期。党的十三大之后，党政分开的提法较少出现在官方文件中，而党政合一在地方行政改革中出现了积极探索。参见何艳玲《“无变革的改革”：中国地方行政改革的限度》，《学海》2016年第1期。

[76]［英］克里斯托弗·波利特、［比］海尔特·鲍克尔　特：《公共管理改革—　比较分析》，夏镇平译，上海译文出版社2003年版，第65页。

[77]石佑启等：《论行政体制改革与行政法治》，北京大学出版社2009年版，第56页。

[78]周志忍：《当代国外行政改革比较研究》，国家行政学院出版社1999年版，第56～75页；陈都峰：《国外行政改革的内动力机制及其启示》，《理论与现代化》2006年第3期；李丹阳：《近20年中日行政改革的比较研究》，《学术研究》2009年第11期。有关英国、美国的政府职能与法律规定，可查询英国政府网https：//www.gov.uk/、美国联邦政府信息与服务网https：//www.usa.gov/。

[79]胡皓然：《我国村民自治制度的检视与构建》，《学术界》2016年第7期。

[80]2016年12月，国家开始了监察体制改革试点工作，决定设立监察委员会，建立集中统一、权威高效的监察体系，实现对行使公权力的公职人员监察全覆盖。但在本书写作时，国家监察法尚处于讨论之中，国家监察委员还未组建成立。

[81]部分地方性法规和规章规定，由政府法制机构作为层级监督主体，如《江苏省行政执法监督办法》（1995年）第4条、《广东省行政执法监督条例》（2016年）第4条、《山东省行政执法监督条例》（2014年）第4条。

[82]根据《行政机关公务员处分条例》（国务院令第495号）第19条规定，行政监察机关对公务员在行政体制改革中的处分主要有两种情形：政府领导违反议事规则，个人或者少数人决定政府体制改革事项，或者改变集体作出的重大改革决定；拒绝执行、阻挠上级依法作出的行政体制改革的决定、命令。

[83]《北京宣言—　最高审计机关促进良治》，《中国审计报》2014年2月14日第4版。(www.xing528.com)

[84]《上海市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》（2013年）第11条、《宁波市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》（2014年）第12条、《广州市人民代表大会常务委员会关于促进改革创新的决定》（2016年）第15条。

[85]［美］托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版，第3页。美国思想家托马斯·潘恩的政府观念极具代表性，他认为：“社会在各种情况下都是受人欢迎的，可是政府呢，即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害。”

[86]赵宇新：《社会组织发展面临四大挑战》，《中国社会组织》2017年第2期。例如，社会组织成为“行政吸纳社会”的产物，被政府作为公共产品和服务的供给者，但没有主体性，不允许其挑战政府的绝对权威。

[87]以我国部分地区试行的药品集团采购（Group　Purchasing　Organizations，简称GPO）为例，这一制度是相关公立医院联合采购药品时，协商确定一家药品经营企业代表医院去采购药品。在限定最高采购的总费用后，第三方企业实际承担了调控药品价格和质量的公共职责。但在试行过程中，有的行政机关却滥用行政权力并透过第三方企业来排除公平竞争。2017年4月7日，国家发改委官网发文披露了深圳市卫计委整改公立医院药品集团采购试点中滥用行政权的行为。参见国家发展与改革委员会：《深圳市卫计委承诺纠正公立医院药品集团采购改革试点中滥用行政权力排除限制竞争行为》，http：//www.ndrc.gov.cn/gzdt/201704/t20170407_843758.html。

[88]郁建兴、沈永东：《调适性合作：十八大以来中国政府与社会组织关系的策略性变革》，《政治学研究》2017年第3期。

[89]陈传荣：《机关干部挂职社会组织的思考》，《组织人事报》2013年7月30日第5版。例如，上海市安排公务员到非公企业、社会公共组织中挂职锻炼。

[90]赵宇新：《社会组织发展面临四大挑战》，《中国社会组织》2017年第2期。例如，“郭美美事件”等公共事件导致社会组织在中国社会遭遇了严重的信任危机。民政部曾在2016年9月8日对长江商学院等11家社会组织作出了年检不合格的处理，因这些组织长期存在违反组织章程、从事经营性活动等违法行为。

[91]这是1989年《中华人民共和国标准化法》对政府职能的规定。该法修订草案于2017年4月24日提请十二届全国人大常委会第二十七次会议审议。

[92]中国新闻网：《国标委：部分推荐性国家标准不应由政府管　要下放》，http：//www.chinanews.com/gn/2015/03-20/7146480.shtml。

[93]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第13页。

[94]中华人民共和国国务院促进民间投资专项督查政策文件，http：//www.gov.cn/zhengce/zhuti/2016minjiantouzi/qwybgt.htm。

[95]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。

[96]胡斌：《私人规制的行政法治逻辑：理念和路径》，《法制与社会发展》2017年第1期。

[97]［美］E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第324页。

[98]李健：《政府俘获影响因素与形成机理的探索性研究—　以郭京毅案为例》，《公共管理学报》2013年第4期。

[99]Muchmore　A　I，“Private　Regulation　and　Foreign　Conduct”，San　Diego　Law　Review（2，2010），pp.371-380.

[100]［美］朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第149～150页。

[101]［法］Bruno　T：《法国行政法精要》，沈军译，《公法研究》2005年第2期。

[102]［法］古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第25～28页。

[103]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第105～107页。

[104]［法］古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第26页。

[105]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第97～98、106～107页。

[106]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第98～99页。

[107]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第103～105页。

[108]赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，《法学家》2015年第3期。

[109]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[110]［德］平特纳《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第267～268页。

[111]［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第72页。

[112]［日］南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第31～32页。

[113]朱芒、吴微：《日本行政程序法》，《行政法学研究》1994年第1期。

[114]姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第328～330页。

[115]赵宏：《基本原则、抽象概念与法释义学—　行政法学的体系化建构与体系化均衡》，《交大法学》2014年第1期。

[116]朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，《清华法学》2015年第1期。

[117]王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[118]杨海坤、蔡翔：《行政行为概念的考证分析和重新建构》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2013年第1期。

[119]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第128页。

[120]江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，《中国法学》2001年第4期。

[121]章志远：《行政行为概念之科学界定》，《浙江社会科学》2003年第1期。

[122]余凌云：《论行政契约的救济制度》，《法学研究》1998年第2期。

[123]章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第9页。

[124]石佑启：《论公共行政变革与行政行为理论的完善》，《中国法学》2005年第2期。

[125]江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，《法律适用》2006年第Z1期。

[126]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第59～61页。

[127]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第62～65页。

[128]［美］列奥·施特劳斯、［美］约瑟夫·克罗波西：《政治哲学史（下）》，李天然等译，河北人民出版社1993年版，第722页。

[129]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。

[130]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第64～65页。

[131]［美］劳伦斯·弗里德曼：《二十世纪美国法律史》，周大伟等译，北京大学出版社2016年版，第194～199页。罗斯福的这一计划虽然没有实现，但最高法院在1937年开始转向支持新政，应当说事实上屈服于新政。

[132]李洪雷：《国外行政程序法制建设简要历程》，《紫光阁》2015年第2期。

[133]徐炳、刘曙光：《美国联邦行政程序法》，《环球法律评论》1985年第2期。

[134]［美］杰里·马肖：《贪婪、混沌和治理》，宋功德译，商务印书馆2009年版，第175页。

[135]方世荣：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第83页。

[136]章志远、胡磊：《公私协力的兴起与行政行为理论的变迁》，《山东警察学院学报》2010年第6期。

[137]赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，《法学家》2015年第3期。

[138]鲁鹏宇：《论行政法学的阿基米德支点—　以德国行政法律关系论为核心的考察》，《当代法学》2009年第5期。

[139]张一雄：《论行政行为形式选择裁量及其界限—　以公私合作为视角》，《行政法学研究》2014年第1期。与“未型式化行政行为”类似的概念有“非强制行政行为”“非权力行为”“非正式行政行为”“柔性行政方式”“非单方处理性行政行为”等。

[140]朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，《清华法学》2015年第1期。

[141]［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85页。

[142]［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第85页。

[143]季卫东：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第15～16页。

[144]崔卓兰：《依法行政与行政程序法》，《中国法学》1994年第4期。

[145]［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第70～73页。

[146]章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第20页。

[147]戚建刚：《“第三代”行政程序的学理解读》，《环球法律评论》2013年第5期。

[148]崔卓兰、闫立彬：《论民主与效率的协调兼顾—　现代行政程序的双重价值辨析》，《中国行政管理》2005年第9期。

[149]陈军：《公私合作背景下行政程序变化与革新》，《中国政法大学学报》2013年第4期。

[150]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第301～302页。

[151]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第107～108页。

[152]［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

[153]王锡锌：《当代行政的“民主赤字”及其克服》，《法商研究》2009年第1期。

[154]［美］朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第394～403页。

[155]［德］迪尔克·埃勒斯：《德国行政程序法法典化的发展》，展鹏贺译，《行政法学研究》2016年第5期。

[156]罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社2012年版，第11～21页。

[157]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第421页。

[158]杨彬权：《论国家担保责任—　担保内容、理论基础与类型化》，《行政法学研究》2017年第1期。

[159]广义的外部监督还应包括权力主体的中国共产党组织实施的行政监督，以及非权力主体的人民政协、民主党派、人民团体、企业事业单位、公民个人等实施的监督。

[160]陈奇星：《中国公共行政监督机制现状分析与对策思考》，《国家行政学院学报》2003年第3期。

[161]于维力、叶子鹏：《我国行政监督体制存在的问题及改革对策研究—　基于全面深化改革的时代背景》，《南方论刊》2016年第5期。

[162]在我国，司法监督包括人民检察院和人民法院对行政主体实施的监督。鉴于法院监督行政即为司法审查和权利救济，故将之置于下文的救济内容中进行分析，这里仅探讨检察监督存在的问题。

[163]在国家监察委员会成立之前，为避免人大、司法和监察机关形成监督执政党的情况发生，主要对策为：一是党内监督优先。党的纪律检察机关对违纪违法人员作出处理后，再交由国家机关处理；二是监督管辖限制。同级监督机构不能直接立案处理同层级党政领导人员，但上级主管机关指定管辖的除外。如，县级检察机关不能直接立案侦查县处级干部。这就保证了各层级党组织在本层级内的权威领导地位，以及上级对下级的权威领导。

[164]关保英：《拓展行政监督的新内涵》，《探索与争鸣》2015年第2期。行政复议属于行政内部监督方式，但一般将之作为救济制度研究。

[165]陈志敏等：《中国的PPP实践：发展、模式、困境与出路》，《国际经济评论》2015年第4期。

[166]胡艳蕾：《政府购买公共服务的多元主体监督机制》，《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2016年第6期。

[167]郭凯乐：《基于国际比较的我国公私合作监管体制研究》，《项目管理技术》2017年第7期。

[168]龚祥瑞：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第148页。

[169]李广宇等：《行政诉讼法修改应关注十大问题》，《法律适用》2013年第3期。

[170]湛中乐、赵玄：《国家治理体系现代化视野中的司法审查制度—　以完善现行〈行政诉讼法〉为中心》，《行政法学研究》2014年第4期。

[171]沈德咏等：《国家治理视野下的中国司法权构建》，《中国社会科学》2015年第3期。

[172]应松年：《行政诉讼法律制度的完善、发展》，《行政法学研究》2015年第4期。

[173]郭修江：《监督权力、保护权利、实质化解行政争议—　以行政诉讼法立法目的为导向的行政案件审判思路》，《法律适用》2017年第23期。

[174]资料来源：2012—2016年全国法院统计公报，http：//gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html？serial_no=sftj。

[175]包李：《新〈行政诉讼法〉下行政协议受案范围探析—　以法院实践现状为契口》，贺荣主编《深化司法改革与行政审判实践研究（下）—　全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》，人民法院出版社2017年版，第1271～1274页。

[176]江必新：《中国行政审判体制改革研究—　兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》，《行政法学研究》2013年第4期。

[177]刘群、姚利屏：《从行政案件“相对集中管辖”到“行政法院”的探索分析—　以山西法院行政案件统计分析为样本》，见沈德咏主编《全国法院优秀司法统计分析文集第十次获奖作品（四）》，法律出版社2017年版，第1563～1581页。

[178]谭宗泽、杨靖文：《行政诉讼功能变迁与路径选择—　以法与治的关系为主线》，《行政法学研究》2016年第4期。

[179]程琥：《行政案件跨行政区域集中管辖与行政审判体制改革》，《法律适用》2016年第8期。

[180]王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第436～437页。

[181]程琥：《解决行政争议的制度逻辑与理性构建—　从大数据看行政诉讼解决行政争议的制度创新》，《法律适用》2017年第23期。

[182]莫于川：《〈行政诉讼法〉修改及其遗留争议难题—　以推动法治政府建设为视角》，《行政法学研究》2017年第2期。