传统行政程序法对多元治理行为的规制

在政府主导的变革模式中，程序是实现制度化有节度的自由、有组织的民主、人权保障、有制约的权威、有进取的保守这一社会状态的最重要基石。^[143]行政行为与行政程序是同一物的两面，依法行政的核心就是依行政程序法行政，行政程序法是现代法治政府的制度支撑。^[144]然而，不同时代、不同国家和地区之间行政程序法的调整范围、内容和结构是有较大变化和差异的。在政府治理模式中，行政侧重于协商与合作的方式，强调通过社会公共组织和私人主体运用公共权力或者私法方式实现行政目标，它对规范政府单向管理的传统行政程序法提出了挑战。

（一）对民主化行政过程的规制缺乏

近代民主国家中，行政权行使的民主正当性表现为严格执行法律，因为法律是由人民委任代表组成的立法机关制定的，合法性是民主正当性的“镜像”。这一原理暗含着只要政府没有侵入法律保护的个人利益范围，其便享有法无禁止的行为自由，可以对个人生活任意行使潜在的权力。^[145]随着自由裁量权成为现代行政权的核心^[146]，人们认识到法律对行政的控制，不能仅停留在行政行为作出之际，还应当涵括行为形成的整个过程，给政府活动设置程序上的障碍。

传统行政程序法的主要内容就是规定行政机关实施行政行为的方式、步骤和时限，以此促进行政裁量的透明与公正，防止行政权滥用和保护公民权利。在程序设计上，它以行政机关与相对人、公共利益与私人利益的二元对立为前提，将行政机关确立为程序启动和推进的决定者，故具有单方主导性和封闭性的结构特征。“二战”之后，公众参与权得到了行政程序立法的普遍认可，这要求行政机关作出行政行为时，应当为受之影响的利害关系人提供参与行政过程的机会，听取他们的看法和建议，如美国《联邦行政程序法》规定的正式程序和非正式程序中均设置了利益代表模式的参与权利。公众参与给行政程序注入了合法性之外的民主正当性，但参与权是消极的防御性权利，公众尚不具有与行政机关对竞争性观点展开讨论的平等地位。

多样化治理行为的本质是民主行政，这是以协商式直接民主来增进行政权的民主正当性，使公众在选举之外能够以主体角色直接参与管理公共事务。在这一制度框架中，行政程序的目标不仅是引导行政机关作出具有法律权威的决定，而且要在行政机关、社会公共组织和私人主体之间建立平等的协商合作机制。在结构上，行政程序从“行政主体—相对人”的线性安排转向了多元主体互动的网络形态，任务与规则设定、信息公开、公众参与、公共讨论、监督等成为程序的新功能，且倾向于透过灵活、非正式、责任性等方式来发现最佳的公共政策。^[147]行政程序法表现出明显的行政特性，其根本宗旨是使行政民主化，而不是行政法制化，如此才能实现行政法各方主体法律地位的真正平等。^[148]

（二）对非政府主体新地位的保障不足

传统模式下行政程序是政府活动的预设规范，行政机关是程序主体且处于高权地位，行政的需要和意志决定了程序的启动与推进，而社会公共组织、企业和公民个人只是被动参与程序和接受结果的程序客体。在这一法律关系下，行政程序法主要是针对行政权运行来设计规则，规范行政机关适用法律认定具体事实的过程，分派行政机关和相对人的程序角色，使之相互之间既配合又牵制，从而挤压行政裁量余地，维护相对人合法权益。因此，行政程序的内容在相当程度上是防御性的，带有显著的对抗色彩。^[149]

在政府治理模式下，政府、社会公共组织、企业和公民是合作完成行政任务的治理主体。行政相对人不再仅是谋求个人利益的被管理对象，而是以积极公民的姿态分担行政任务并分享行政职权。作为治理主体，社会公共组织、企业和公民既可以是公共服务的供给主体，也可以是任务目标、规则、标准的制定主体，还可以通过自我监管、信息披露等方式成为公共事务的管理主体，这一角色转变要求传统上对行政机关的程序和监督规则扩展到社会公共组织和私人主体。治理主体的多元化使行政权具有了公共性，程序的首要功能是规范公共权力运行，确保决定过程的理性、透明与责任性，但更重要的是保证决定结果的选择理性。新程序规则将会注重调整政府、社会公共组织、企业和公民之间的关系，建构良性的互动协商机制，创造主体之间自由对话的条件和氛围，帮助提高弱势群体的商谈能力，促进各种方案和意见的公开讨论、达成共识，形成多层次合作结构，实现处理结果的合理与合法。例如美国的《协商制定规则法》（Negotiated　Rulemaking　Act）规定，对于受政府拟定规则影响或者公民认为自己利益难以被政府提名的代表所反映的，均可申请为协商委员会成员，代表相关利益群体商定行政政策。因此，适应于政府单向性权力管理的传统行政程序法，无法给予多元主体之间地位平等的合作行政以有效的程序保障。(www.xing528.com)

（三）对私法性程序规则的规定欠缺

传统行政程序法的中心功能是规范行政权和政府行为，它源起于控制行政和保障公民权利的公法目的，是公法性程序，属于公法范畴。在工业化社会中，公民对社会安全和公平的需求日益增长，促使国家对经济和社会进行全面干预，政府活动范围持续扩张，行政事务越来越复杂，行政裁量的自由度越来越大，由此法律对行政的控制从实体规范拓展到程序规则。行政程序法本质是司法控制行政的操作规范的衍生。这一法律要求行政决定的过程外部化，且赋予受害主体向法院起诉行政行为违法的权利，法院据此可以控制或质疑行政机关行为。司法审查是司法权抗衡行政权的作用表现，具有被动回应和对抗性，调整的是高低级主体间他治的公法关系。^[150]

在政府治理模式下，行政程序法规范的主体涵盖了承担行政任务的社会公共组织和私人主体，表现出主体私人化特点。如前述，这不是要否定规范行政权的程序规则，而是要将之拓展至新主体，并设计适应主体间协商合作的新程序。在治理过程中，政府和非政府主体之间合作治理行为虽然形式多样，但其根本特征是运用协商、指导等私法性方式来达成行政任务，这突破了行政机关采用单一公法手段单独完成任务的管理模式。与之相对应，行政程序法中亦应增添一定的私法元素，如吸纳平等、协商、合意、合作等私法精神，重视意思自治作用，尊重主体自治的私法原则，弱化程序的管控强度、固定性和对抗色彩，使之能积极促进行政目标确定、资源分配、规划、指导和政策执行。在现代行政任务中，政府、社会公共组织和私人主体之间关系的更新，使得行政机关以单方面决定形式发布的“命令”，也常是通过名为“协商”的程序与相关个人或企业谈判的实际结果。^[151]私法元素在程序法中的扩展不是要否定政府的主导地位，也不是要增加社会公共组织和私人主体参与治理的成本，而是要使程序触及行政过程本身，发挥出不同主体的优势功能，但是传统行政程序法缺少私法性规则的制度安排。

（四）对程序安排的灵活性与弹性不够

传统行政程序法主要是规范行政机关对相对人作出单方决定的行为方式，使行政权经由公正程序实施而被接受，如美国最高法院杰克逊（Robert　H.　Jackson）法官曾言，严酷的实体法只有在程序的公正适用下才是可以容忍的，程序公正是自由的核心要旨。^[152]程序规范比实体法的要素性更强，因为它为行政过程设置了不同层次的法律要求和限制措施，同时程序要素也是法院审查行政行为合法性的依据，以保证行政行为符合立法机关制定的法律。在这一“立法制定规则—程序行政—司法裁判”的程序规制模式中，行政机关虽然可以通过司法审查知道行为错了，但无法获知改进方向，导致行政机关惯于僵化遵守程序，进而发生公共行政延迟和疲软的现象。

政府治理行为包括传统行政行为，但侧重于运用行政契约、服务外包、私营化等新方式来达成行政任务。当代行政已不仅是单纯地执行法律，而是任务导向的治理，行政机关在目标规划、方式选择等方面拥有能动自主的权力，法律为行政设定宽泛的目标即可。^[153]行政以自身判断作出决策来积极回应经济社会需求，且要借助市场和社会机制来解决公共问题，就必须建立政府、市场和社会的互动平台，这一合作格局主要依靠富有弹性的行政程序。例如在美国，行政契约要求受医疗补助的私人疗养院遵守公告、听证、强制信息公开等最低限度的行政程序。^[154]法律程序是针对特定行为的规则，新的法律行为需要新的程序来约束。多样化治理行为已经超越了以行政行为规范为中心的传统行政程序法调整范畴，这要求程序规则的多样化建构以规范行政活动。例如德国的行政程序改革，将报备程序、许可豁免程序、许可程序等新程序类型纳入到《联邦行政程序法》之中。^[155]总之，与政府治理模式适应的新程序应接近公共行政本身，弹性、多样的程序形式必须遵守最低限度的正当程序要求，这正好是传统行政程序法单向性、程式化规则的欠缺。