传统行政行为法在规制多样化治理行为方面存在不足

我国行政诉讼法和司法解释尚未定义“行政行为”，而是通过肯定性和否定性列举相结合的方式确定行政行为的外延，其目的是保留概念的抽象性，为学术探讨概念本身和行政诉讼的应有受案范围提供空间，同时又能控制可诉范围。这一实用主义的策略使得行政法学不得不纠结于理论自洽和实际问题解决的矛盾之中，但的确扩张了行政行为类型。即便如此，与政府管理相适应的传统行政行为，仍在诸多方面与多样化政府治理行为存在抵牾。

（一）对行为正当性新基础的支持不足

传统行政行为的正当性源于代议机构的民主授权，政府的活动范围受法律保留和法律优先原则的约束，行政行为在个案中严格执行立法指令而具有正当性。政府被视为有序运转的“输入—输出”机器，输入的是社会问题和政治价值，输出的是使社会现实合乎理想化社会的解决方案。^[134]在这一制度环境中，行政行为为政府活动提供了行为模板，且设想政府只要依法遵照固定格式行为，在个案中决定的个人权利义务就是正确的。这是借由法的形式理性控制行政权，进而保护公民权利自由，体现了形式法治的特点。

现代社会的复杂性增长迅速，在公共权力社会化和利益诉求多元化下，人民已经不满足于政府通过涵摄技术适用法律作出的决定，形式上的依法行政在复杂的个案处置中常会招致正当性质疑。况且，法律适用中不可避免地蕴含了执法者的价值判断，行政决定的内容并不具有唯一性。公共行政者发现，在公共事务处理中，吸纳不同利益主体参与公共讨论，并通过对竞争性意见的分析与协调，从而在法律容许的多种处置措施中，往往能找到理性的最适当方案，使行政活动获得人民认可。民主成为行政正当性的必要条件。

政府多样化治理方式的内核是民主。行政方式的民主正当化是民主过程和法律制度的融通，是以法治维护公民权利为目标的制度安排。通过市场和社会主体的多层次沟通、协商，治理模式解决了管理体制下人民对政府活动命令性和民主性缺失的不满，它鼓励人民积极参与、多样化、政府回应、协商、透明、合作、公共监督和问责，使影响个人权利的决定在公开的竞争性讨论中得到最大范围内的认可，追求法律面前人人平等，达至实质法治与形式法治并重。在这一背景下，英美法系的C.阿曼、朱迪·弗里曼、马克·阿伦森、默里·亨特等学者、大陆法系的施密特·阿斯曼、霍夫曼·利姆等学者反思了以合法性为中心的政府行为规范体系，倡导革新行政法体系回应公共行政变迁，使之从单纯对行政权和静态的行为法律效果的关注中，转向行政任务导向和公私合作规制，关心政策目标的效能及其实现程序。但是，传统行政法缺乏规范政府行为正当性的规则，从而导致行为的合法性频繁遭受质疑。

（二）对行政法律关系新结构的规制空缺

与政府管理相对应，行政行为与行政主体、行政相对人是相互关联的概念。行政行为的主体是行政主体，客体是行政相对人，因此没有行政主体或者行政相对人，行政行为亦不复存在。^[135]换言之，行政主体是作出行政行为的主体，非行政主体即便参与行政过程且实际履行行政职责，也不是行政行为的主体，除非法律法规授权其以行政行为履行职责。从行政过程看，行政行为是行政主体运用行政权的结果，即产生、变更或者消灭一定的行政法律关系，从而确定相对方在公法上的权利义务。这一静态且局部化研究方式有助于行政行为型式化以增强其可预测性，维护安定的法律秩序。因此，在单一性主体、单向性行为、相对确定的法律结果的关系结构中，行政法规制的核心是“行政主体—相对人” 的双边法律关系。

多样化治理行为是政府、市场和社会主体之间多层次、多向度的协商共治、交互合作。政府不再是市场和社会的唯一管理者，而是主导社会公共组织、企业和公民合作的治理者。在现代公共行政中，无论传统的还是新兴的行政任务，都不再一定要求行政机关直接执行，市场和社会主体以非行政行为方式往往会更为优质高效地达成行政目的，治理主体趋向多元化。从行为客体角度看，治理行为是由政府、社会公共组织和私人主体组成的主体结构作出的，这一公私混合结构中交织着权力和权利。^[136]行为主体的改变使得在传统强制性管理行为之外，协商、契约、指导等合意性的非强制行为被广泛运用，对行政政策和动态行为过程关注不足的行政行为理论已很难解释新的变化。由于新行为方式的多向互动性，行政法律关系不再限于“政府—相对人”的双边关系，而呈现出三边甚至是多边的互动网络关系结构。行政行为理论尽管提出了“具有双重效力” 或“具有第三人效力”的新类型行政行为来回应行政现实，但受制于传统关系结构，故无法从根本上解决其他主体的法律地位、第三人权利保护、冲突利益之间权衡等问题。^[137](www.xing528.com)

（三）对行为方式新型式的规制缺失

行政行为型式理论是将行政机关的各种活动抽象提炼为类型化的基本行为单元，进而厘清不同类型行为的概念内涵和外延，确定其构成要件和法律后果，即行为方式的类型化、形式化和程式化。在这一理论下，行政法总体上以研究和规范行为类型为内容，且以行政权为逻辑起点，将特定类型行政行为与相应的合法性要件、法律后果连接起来，由此产生了行政行为存续理论和瑕疵理论，建立起行政程序制度和司法救济途径，据此达成法律控制行政权和保障权利的目标。型式化理论的主要功能在于：一是制度建构功能。型式化研究概括出不同行政方式的法律特性，成为规范行政方式的制度基础，它使政府和公民能直观理解行政方式，促进了政府依法履行职责。二是监督与救济功能。法律后果是型式化行为的构成要素之一，它使行政方式具备了合法性判断标准，有助于保护公民权利，抗衡行政恣意。^[138]

行政行为型式理论的缺陷是难以涵盖所有的行政方式，这使得许多新的政府治理方式无法型式化。为适应公共行政发展，学者们提出两种方案来改造型式理论：一是导入“未型式化行政行为”概念补充型式化行为，它是指法律尚未有明确规范标准的行政行为^[139]；二是扩大行政行为概念内涵和外延，将新的行政方式纳入行政行为形式范畴。对于方案一，因没有确定行为的合法性要件和法律效果，会导致法律无法控制行政，同时其也未解决行政行为理论静态式研究的不足。对于方案二，因行政行为概念外延的持续扩大，会导致型式理论的意义空洞化。退一步讲，姑且不论公私合作、私人行政、私营化等多样化治理行为本身是否注重行为型式，这些行政方式的公私混合性质也难以置于传统行政法以“权力—非权力”为纵轴和以“法律行为—非法律行为”为横轴的象限之中。^[140]此外，治理行为以行政活动结果的合理性和可接受性为诉求，突破了仅以行政权为中心的形式合法性目标，主张行为主体与客体之间互动合作，而客体又会因参与治理转化为实际执行的主体，导致只关注政府行政行为的型式理论难以容纳新的治理方式。

（四）行政监督与救济能力降低

行政行为理论是传统模式下法律控制行政权的基础，法律控制又是通过司法及其裁判来实现的，即以法律的控制与裁判功能为主，司法审查的对象就是行政行为的合法性，由此司法成为保障行政法治的最主要方式。这是代表法律自治理想的规范主义公法。^[141]行政法围绕司法审查构筑行政行为型式，以司法为中心控制行政权，在审查中救济因行政行为侵害的公民权利，从而形成了“行政行为—司法审查—权利救济”紧密关联的制度结构。

多样化治理行为侧重于行政过程本身和法律规制的实效，要求行政法从传统模式的严格控制行政权转向给予行政适度自主性，重视行为的程序规制。这并不意味着放弃行政合法性的基本立场，而是从形式合法性转变为合理性与合法性的结合，在维护行政合法性之上，追求行政的最佳性和可接受性，即行政正确。在这一背景下，法律的便利和规制功能受到重视，追求法律目标的实现，形成了具有社会变迁理想的功能主义公法。^[142]行政法偏重于行政政策和行为目的，使行为的法律形式和司法审查的重要性有所降低，也使行政表现出脱离法律和司法控制的倾向。因为司法难以对政策和目的进行审查，必须尊重行政的专业判断。但是，司法救济范围不再限于传统行政行为的侵害。例如，《联邦德国行政法院法》规定非宪法性质的公法争议均可提起行政诉讼。对权利保护而言，司法救济至为重要，但承载力有限，所以产生了多元化纠纷解决机制。因此，传统行政监督和救济机制对多样化治理行为的规制作用极为有限。