传统行政组织法不足规范多元主体结构

传统行政组织法是基于政府与相对人之间二元关系结构，以政府和行政权为中心的制度设计，这使之无法与政府治理的多元主体结构相接轨，无法保障政府、社会与市场之间优势互补、协商合作的治理秩序。

（一）政府主导权的法律规制宽松

中国与西方国家的社会发展道路是互逆的。近代以来，西方国家随着社会和市场的壮大而不断拓展，政府职能的扩张源于回应公共事务增长的需求，而社会及其组织体的高度发达，使得“政府是必要之恶”的观念在西方社会中根基牢固。^[85]对政府干预主义的批判亦从未停止。当政府出现失灵时，政府职能自然会选择回归社会和市场。因此，多元治理主体结构在西方国家是自下而上地、自发地、市场化地生成。中国的国情恰恰相反，我们是通过改革政府一元化管理体制，使企业、事业单位、社会组织逐步脱离行政隶属关系，同时发展社会主义市场经济，培育新的市场和社会主体，这是一种政府主导的自上而下、主体分化的生成模式。

政府主导是行政权的运行方式，应当受法律控制。但是，我国现有法律尚未就政府的主导权和责任予以规定，致使规范行政权在多元治理主体结构中运行的规则有限。首先，政府主导多元治理主体结构生成的规则缺乏。我国的多元治理主体结构是政府主导形成的，这些主体往往与政府有着千丝万缕的关系，受行政权干预较多，故其独立性和自主性难以得到保障。^[86]社会公共组织和市场主体丧失独立性，沦为政府实现自己目的之工具，就会损害多元主体平等共治的治理品性。^[87]在去行政化、去一元化的改革环境中，政府主导应当以培育和促成非政府治理主体的独立性为目标，通过资源配置和政策工具来增强其自主性，并逐渐形成“调适性—策略性”合作路径，使之成为国家治理体系的独立推动力。^[88]其次，政府主导多元治理主体结构运行的约束规则缺乏。政府应当合理有度地行使行政权，避免大包大揽，尊重社会公共组织和市场主体的自治行为，推动直接行政向间接行政的转型。现在的问题是，法律控制阙如的政府主导往往演变成了权力领导。政府运用行政权可以将公共事务委派给社会公共组织承担，却较少顾及相关组织的权能，也可以控制本应放给市场和社会的优势资源，还可以影响相关主体的人事管理。^[89]社会公共组织和企业的优势在于专业、行动力强、自愿性高和成本控制得较好，多元共治的伦理基础是信任，行政权的过度介入是不信任其他主体的表现，这反而会阻滞其作用发挥。还有，政府主导的监管措施落后。由于我国市场和社会还处于发展之中，社会公共组织和企业的自治权不断扩张之时存在行为失范、伦理缺失等问题^[90]，需要政府强化监管。但是，以权力为核心的强制性监管仍是政府的主要手段，且多数是法律法规所赋予的。例如在标准监管中，政府既是标准的制定者，又是标准适用的监管者。^[91]2015年，国家标准化管理委员会有关负责人曾公开表示，现有的近10万项国家标准、行业标准和地方标准中，70%左右是一般性的产品和服务标准，可以交由市场和社会主体来制定。^[92]

（二）多元主体责任的法律规制模糊(www.xing528.com)

政府主导的主体分化生成逻辑使政府与社会公共组织、企业之间有着天然的权力联系，社会公共组织、企业和公民根据授权或者委托执行行政任务，可能会导致政府推诿或转移责任，使“行政‘遁入私法’而失去监督”^[93]，而责任和私法自治原则的模糊，又难以对社会公共组织和私人主体归责。因此，责任性和责任规则是多元治理主体结构的关键要素。

明确社会公共组织、企业和公民的公共责任范畴的前提，是要理清各自参与政府治理的界域，如此才能确定其是否承担责任及承担的责任类型。当前，我国法律尚未对这一界域作出明确规定，政策性指导是规范非政府主体参与治理的主要依据。在给付行政中，政府鼓励市场和社会力量参与公共服务的供给，且持续拓宽参与范围。如国务院办公厅发布的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》中，明确政府在就业、教育、医疗等领域可以向社会购买基本公共服务，而对于非基本公共服务事项，只要社会组织、企业能承担，都可以通过服务外包方式交由社会组织或者企业承担。自2008年至2017年5月，国务院及各部委共发布了30部规范性文件促进民间资本投资公共领域，有93%的文件是2013年后颁行的。^[94]在秩序行政中，社会公共组织、企业、公民承担行政任务存在较大争议。在《治安管理处罚法》《行政处罚法》《中华人民共和国人民警察法》等公法约束下，如果允许私人主体采用私法方式来维护秩序，会违背上述法律的立法目的。一般认为，除法律另有规定外，涉及公权力的行为不应通过私法途径实现。^[95]但在实践中，企业、公民个人不仅参与了警察、消防等行政任务，还进入了国防领域。2007年，国防科学技术工业委员会发布的《关于非公有制经济参与国防科技工业建设的指导意见》（科工法〔2007〕179号）已允许非公有资本投资军品项目科研和生产任务。

社会公共组织、企业、公民与政府对公共事务进行着广泛共治，但又缺乏相应的法律规范，这可以解读为立法者对转型社会中多元主体共治的审慎，但这是以政策规制的潜在风险为代价的。首先，政府会损害合作方的权利。多元治理主体合作完成行政任务大多建立在自愿合意分配的权利与义务之基础上，行政契约成为政府治理的重要手段，而政府享有决定合同标的、监督合同履行、直接解除合同等行政优益权。要保证合意的公开、平等及其内容的全面履行，就必须规定相应的政府责任。其次，社会公共组织、企业、公民和政府合作共治，实质是分享行政权，它同样存在利用权力侵害相对方合法权益的可能，例如因偏见或者私利对合法的相对方进行惩戒^[96]，也可能消极不作为，怠于履行职权。还有，俘获和权力寻租的风险。在公共部门和私营部门的边界极易发生腐败。^[97]换言之，公共权力与私利的接触容易出现权力寻租。为获取特许经营权、行政合同、补贴，社会公共组织、企业、公民个人会贿赂政府官员或者与之共谋，或者将参与治理作为获得政策资源的路径，进而在政府采购、土地审批、政府规制等形式中得到支持。^[98]社会公共组织和私人主体行使公共权力时同样存在俘获风险。^[99]

法治下的权力以责任为约束。政府、社会公共组织、企业和公民合作完成行政任务有着协商与合作的私法特征，但行政权仍在背后发挥着作用，而且私人追求最大化利益也会与实行良好政策的公共利益发生冲突，因此必须强化对主体的责任规制。^[100]多元治理主体带来的责任性挑战，重点的不是担心政府规避责任，而是建构政府、社会公共组织和私人主体的责任体系，这一体系的核心是政府责任本位。