秩序、效率与自由公平追求的治理冲突

法律规范是一种价值判断，宪法定义并确定了一国法律秩序的基本价值，其他法律与规范也包含着法律确定的价值标准，且根据法律秩序的层级结构形成价值体系，基本的价值秩序反映出法的目的，国家共同体的价值观、世界观和意识形态的变化是法律制度变革的基础。^[24]政府理政由“管理”转向“治理”，公共行政价值观随之改变，适应于管理模式的行政法价值取向必须调适以满足“治理”的要求，反之二者之间就会出现紧张关系。

（一）政府管理下行政法优先追求秩序与效率价值

行政法的价值是法的价值的下位概念。法的价值是以法与人的关系作为基础，是法对于人所具有的意义和对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向。^[25]它包括秩序、公平、自由、效率等价值，这也是行政法的价值。法的不同价值之间存在着矛盾，在行政法中主要表现为秩序与自由、效率与公平的冲突。法律在不同社会条件下会选择并确定相应的价值作为社会建设的价值取向^[26]，形成价值的层级秩序。在管理理念下，秩序和效率是行政法优先追求的价值目标，这意味着政府在行政过程中面对不同价值冲突时注重稳定秩序和提高行政效率。

行政法以秩序为价值目标是符合国家转型时期的稳定需求。“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。”^[27]“人当然可以有秩序而无自由，但不能有自由而无秩序”，如果政府无法建立合法的公共秩序，无法完成政治权威合法化的改革任务，限制权威就没有讨论的价值。^[28]现代国家失败的实质是政府对政治秩序的管控失败。行政法是研究国家与公民、权威与自由、社会与个人之间关系等基本政治问题的法律，它是政治意义上的法。^[29]行政法承担着稳定政治秩序的任务。我国现代化转型之路布满荆棘，影响政治秩序稳定的国内国际因素长期活跃。在这一背景下，邓小平提出稳定压倒一切战略思想，核心就是政治秩序稳定。稳定是一项政治任务，确保社会秩序安定是政府管理的目标，任何抗议行为会被认为是破坏安定团结的行为，政府必然采取一切手段进行管制。^[30]因此，《中华人民共和国集会游行示威法》规定，公民举行集会、游行、示威必须向公安机关书面申请，经许可才能进行。在许可后，公安机关根据情势还可以变更集会、游行、示威的时间、地点、路线。其次，行政法要维护经济与社会秩序的稳定。政府推动型发展模式要求政府对经济社会发展结果承担无限责任，但是改革充满着危机，政策运用稍有差错就可能导致经济社会的混乱无序。强化管理和维护秩序稳定，既是政府规避失序风险的重要手段，也是政府证明自身职责已尽的依据。在市场领域，以政府对金融资本的规制为例，这是我国顺利渡过1997年亚洲金融危机并保持近8%增长率的关键举措。如果在市场经济环境不稳定和金融体系不健全时，轻率地放松管制，中国经济的境遇可能会比泰国或者其他受危机冲击的国家还要困难。^[31]在社会领域，为维护城市社会秩序，如国务院于1982年颁布了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下称“《办法》”），对乞讨、露宿街头生活无着的人员和“三证”（身份证、暂住证、务工证）不全的流动人员，实行强制性收容遣送。该《办法》虽饱受诟病（后因“孙志刚事件”而废止），但在国家转型和法制初建时期，对维护经济社会秩序稳定的历史作用不能被否定。^[32]

效率是现代行政法的基本价值之一。经济分析法学派认为，效率是法的核心价值，法律应当有效分配资源以实现社会财富最大化。^[33]效率价值要求行政权依法高效运行，提高行政执法效率，积极回应信息社会的效率需求，又要求行政立法及时表达国家意志，公众特别是与拟定法律有利害关系的相对人应直接参与法律规范制定过程中，使立法方案直接、快速获得相关信息。^[34]在管理模式中，作为国家机关的政治本质和使命，政府会吸纳人民参加国家管理，并将部分管理职能交由社会组织来执行^[35]，但行政法更侧重于保障行政管理效率，规定并推广科学管理方法和技术，确保经济和社会系统的有效和有序运转，实现国家机关的管理任务^[36]。在效率优先原则下，我国行政法旨在尽量排除影响行政效率的各种干扰，使政府能以较少的行政成本获得最大化效益，具体表现为：一是行政法注重设定政府管理权力，而对政府职能范围、组织机构和行为方式的规范不足。如1998年《社会团体登记管理条例》（以下称“《条例》”）第3条第1款规定，社会团体的成立，必须经其业务主管单位审查同意，并依照该条例规定进行登记。但是，《条例》却未具体规定“业务主管单位”的资格和审查同意的标准。^[37]二是政府活动合法性依据主要来源于行政立法，但法律对行政立法权限的约束不足。如2009年全国人大常委会宣布废止《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》后，国务院于2011年又授权上海、重庆等地对个人住房征收房产税。三是行政执法倚重强制手段，推崇“专项整治” 等运动式执法，有关行政程序的法律规范不足。如山西省在2008年为提升煤矿安全程度和煤炭产业化水平，按照“关小上大，产能置换”等原则，以行政命令强行要求该省煤矿企业兼并重组。^[38]四是行政监督与救济有限，行政信访难以解决实际问题，行政复议的高维持率又弱化了其公信力（见图3-1^[39]），行政诉讼还存在受案范围有限等诸多制度性缺陷。

图3-1　2000年至2015年全国审结的行政复议案件中维持与确认违法的案件数据

（二）政府治理下行政法优先追求自由与公平价值(www.xing528.com)

政府治理的精义是民主行政和公众参与，它通过多元主体之间多元治理关系联结成资源互补的治理网络，使公私之间由对立走向合作，行政方式从命令与控制为基本特质的管理模式转向协商与合作的互动模式。在法治逻辑下，民主和参与要求改变官僚制政府管理和专家治国的制度秩序，拓展公众表达的合法途径，增强公共行政的正当性基础，这样行政法优先追求的价值就转向了自由与公平。

自由是法律的目的，它在拉丁语中意为人从父权束缚中解放出来。法律是以自由为核心建构起来的，“法律不是压制自由的手段”，限制自由的法律会沦为专制的工具，“法典就是人民自由的圣经”。^[40]政府治理是民主、参与及合作的治理模式，它的前提是多元治理主体都具有独立的人格，均享有自由权。在行政法中，自由对政府和其他治理主体的含义是不同的，这表现为：行政主体依法享有自由裁量权，而市场和社会主体在免受他人非法限制和干预之外，还拥有参与治理的选择自由。对行政主体而言，自由是排除外界的不正当干预，使之在法定领域内能自由行政，同时又将实现公民自由作为行政的目的，要求其既应以“法无授权即禁止”的消极方式减少对社会自治和公民权利的干预，也应以积极行政方式促进社会福祉的普遍改善，提供条件来落实公民参与权。对其他主体而言，“自由不只是排除外部约束和免受专制控制，而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人的天赋和习得的技术的机会”^[41]。个体参与制定社会秩序的机会就是政治自由，它通过民主方式保证了人受制于一个社会秩序却仍然是自由的。^[42]政府治理改变了公众参与的方式和途径，将传统政治上的民主选举转化为行政上的民主参与。公众参与行政是权利实现的方式，也是对行政权运行的监督和约束，但必须尊重政府的主导地位，遵守依法作出的行政行为。然而，自由又是有限的，不加限制的自由会使任何人成为滥用自由的潜在受害者。在行政法律关系中，自由的有限性可从三方面来理解：首先自由不是绝对的。政府主导不是对其他主体的任意摆布，不是政府控制下利用其他主体的参与，使行政活动获得正当性或者免责理由，其他主体也不是政府的附属物，而是具有独立意志的主体，代表着自身或者利害相关者的利益。不同治理主体在治理结构中相互制衡，任何一方都不享有不受限制的自由，才能在民主协商与妥协之上实现合作治理。其次是自由受法律的控制。公共权力运行必然体现主体的意志，即自由裁量，但它必须服从于法律，不能超越或凌驾于法律，这要求在法律规定明确时严格依法行政，在法律规定不明或者没有规定时公共行政应当遵循法的目的和原则，以及法院有权审查行政活动。还有是自由以服务为目的。多元治理主体的自由不仅在意志上独立制衡，在行为上服从于法律，而且治理行为必须以服务公民和公共利益为目标，不能共谋损害公民的法律自由。

公平是法律本身，法律是公平的表达。在中西方语境中，“公平”与“正义” 通常有着等同的含义^[43]，但是二者在价值属性和使用范畴上又存在差异，“正义” 是具有善指向的概念，代表着人类终极道德追求，而“公平”是价值中立的概念，强调衡量标准的尺度统一，它必须与“正义”结合使用才具有正向价值。^[44]换言之，正义必定是公平的，但公平的事情不一定是正义的，例如赌博遵循了双方自愿的公平游戏规则，可这一行为是非正义的。^[45]公平正义的社会制度是人们孜孜不倦追求的理想，但正义的问题仍使人困惑。政府治理的本质特征是合作，社会合作要求在公平的条件下达成一致同意，形成公平的共识，产生公平的结果，“作为公平的正义”^[46]是治理的基本要素，是实质正义和形式正义的结合，是社会主义的公平型正义^[47]。我国当前改革已步入“深水区”，多元主体之间的利益冲突、分配规则的重构、贫富差距扩大、地区发展失衡、公共资源的配置不均等问题都凸显着公平的重要性。这是导致社会冲突和群体性事件时有发生的重要原因之一，而绝大多数事件并没有政治目标和组织化政治力量的支持，主要是对公平的诉求和对不公平待遇不满的宣泄。公平行政需要行政法律制度保障，行政法应当将公平作为优先价值取向。在行政立法时，要公平配置政府、企业、社会公共组织、公民在协商制定规则与合作共治中的权利和义务，尽量公平地分配合作产生的利益和负担，坚持治理过程开放性和成果的共享性。在依法行政时，政府对类似情况要类似处理，坚持信息公开和程序透明，不应当带有偏见或歧视进行执法，更要避免采用不公平的执法手段。政府依据的“法”包括公法、私法以及公共政策等软法规范，治理的公私合作属性，要求政府注意并遵守私法规范，诚实守信地履行合意内容，不能草率地以公共利益为由，通过政策命令改变双方已达成的合意。政府依法行政不仅要维护公民权利和增进公共利益，还应当促进公共福祉的公平共享。在行政监督与救济时，要将行政自制与外部监督，行政复议、行政信访与司法救济有机结合起来，坚持责任导向，既有效监督公共权力运行，又要强化对行政侵权行为的救济力度，提高行政主体的责任意识，确保受侵害的权益能够及时获得公平的救济。

（三）二者的冲突

在行政法价值体系中，秩序与自由、效率与公平不是非此即彼的关系，而是对立统一的。任何法律规范都有着特定的价值目的，并评价特定的法益和行为方式，在规范的事实与法律效果之间总是存在着立法者、执法者和法官的价值判断^[48]，这种判断表现为对法优先保护价值的选择。政府由“管理”转向“治理”，传统行政法侧重秩序和效率的价值取向，就会与自由和公平优先的新要求发生冲突。

秩序优先与自由优先的冲突。秩序是指社会进程中存在的一致性、连续性和确定性。^[49]法的秩序追求是有序的社会状态，并将破坏有序的因素控制在合理稳定的范围内，它意味着一种约束。个人心理上需要生活的有序性和稳定性^[50]，但秩序主要是为满足社会整体安全与稳定的需求，使社会共同体免于溃散。自由是不受束缚的自在状态，它主要满足的是个体对权利和利益的需求，倾向于突破既有秩序以施展主体个性。效率与自由之间是约束和无束的对立冲突。在政府管理的形式法治下，行政法将稳定秩序置于优先地位有其合理性^[51]，但与政府治理的自由优先需求是不相适应的：一是在行政执法和司法实践中，秩序优先成为以牺牲公民权利为代价换取稳定的重要依据，直接损害了公众参与的自由基础。二是在合作治理的探索中，法律对行政管理决策、执行与监督的秩序变革不足，民主行政缺乏明确的法律定位和规范，导致公众参与容易为政府控制甚至是利用。三是在秩序优先逻辑下，单次的参与经多次复制后往往会形成新的常态化秩序，变成其他主体参与治理的障碍。在法治语境中，秩序的目的不是剥夺人权和自由，也不是固守现状，它必须以保障和实现自由为内容，但自由也不是不受任何约束的自由，而是合理秩序之内的自由。

效率优先与公平优先的冲突。在法制初建时期，行政法采取“效率优先，兼顾公平”的价值取向是符合国家发展需要的。效率优先实质是发展优先^[52]，但效率不是法律的最高价值，忽视公平的效率越高，个人权利就越得不到尊重，法律的价值会越低。效率优先在多数情况下是滥用自由裁量权并损害公平的诱因。例如，在生产安全事故发生后，行政主管部门责令同类企业一律停产停业整顿，并重新审查许可证。这些做法虽有助于迅速排查安全隐患和安抚公众，但对行业中遵守安全生产规范的企业是不公平的，也反映出日常监管的缺位。效率优先也可能从根本上损害效率。例如，在城市房屋拆迁中，强制拆迁能节约不少成本，较为高效地完成拆迁任务，但是暴力拆迁又会引发拆迁户与政府的激烈对抗，造成社会秩序不稳定，这实际上是加大了行政成本。政府治理的公平优先不是否定效率价值，它是追求一种公平之上的效率，使效率为公平服务，让公平贯穿效率的始终，在总体上实现高效率行政。例如在协商制定规则中，政府、利益相关人和公众之间商谈与妥协的决策过程是低效率的，但是合意形成的规则往往执行顺畅，且较少产生行政纠纷，整体上降低了治理成本。公平优先不是否定发展，而是追求稳健、均衡和共享的发展，实现公共利益和个人利益的均衡发展。公平优先要求控制公共权力，特别是政府必须公平行政、诚实守信、权责对等，这是政府治理的法治归宿。