权力维护功能与有限治理的矛盾

（一）政府管理与行政法的权力维护功能

行政法是具有浓厚政治与行政技术色彩的法律，经济社会变迁、政治与政府执政理念转变都会直接影响到行政法的功能定位。行政体制改革与行政法发展是内在关联的，而我国行政法正是政府管理改革下的产物。

20世纪80年代，中国与西方国家都围绕着调整政府与市场和社会的关系展开了行政改革。但是，中西方行政改革的性质存在着根本性差异。中国的政府管理体制改革是不改变基本政治结构变动的政治改革^[2]，它推动了治国理政方略由国家统治转向政府管理。西方国家是以创新管理技术为内容的新公共管理改革，目的是解决福利国家建立后面临的新问题。通过改革，我国逐步建立起了适应社会主义市场经济和工业社会的管理型行政体制，且借鉴西方国家的后管理型体制变革经验，不断推进着行政体制的现代化建设。^[3]改革是对既有制度与利益格局的调整，秩序稳定是改革顺利有序实施的前提与保障。在还权于市场和社会的过程中，我国政府还承担着建立现代化管理体制和提高管理能力的任务，使之有能力控制市场和社会的有序发展。在此背景下，我国形成了以政府为管理主体，推崇自上而下强制性管理方式，注重依法（律）行政的形式法治的管理体制，政府行为往往表现为强调“管”和不服“管”则“罚”的管理理念。

我国行政法（学）初创之时就受到管理理念影响而具有管理的特质。首先从研究的主体来看，多数研究者是从行政管理学或宪法学转向行政法学，受之前研究旨趣和学科思维的影响，不少学者是将行政管理原则或宪法原则视为行政法原则，据此来构建行政法学体系。^[4]这一时期，一些院校开始着手编写行政法学教材，但基本依循的是行政管理学的体例，没有充分认识到行政法学与行政管理学的差异。其次从借鉴对象来看，由于当时中国与西方国家在意识形态领域的矛盾，我国行政法学者主要吸收了苏联行政法学知识。^[5]在苏联，“行政法作为一种概念范畴就是管理法（从拉丁文中的“行政管理”一词翻译过来），更确切一点说，就是国家管理法”。^[6]作为国家管理法，行政法是贯彻国家政策和管理社会的规则，其任务是保障行政权运行，提高行政效率，维护社会秩序和公共利益。还有从行政立法实践来看，我国行政法规和规章多冠以“管理” 之名。根据“北大法宝”的统计数据，截至2017年1月，在现行有效的732件行政法规和3103件国务院各部发布的行政规章中，以“管理”命名的分别为577件和1641件，占各自总数量的78.8%和52.88%。^[7]

在政府管理模式中，行政法的功能定位是维护行政权高效运行以实现公共利益。“公法的目的是分配正义，强调个人服从公共利益，并且将群体或者阶级的利益与公共利益等同起来。”^[8]行政法是公法，它的首要作用就是调整超出个人目的之外目的而进行的公共事务。^[9]公共利益是行政法的基础，也是现代公共行政的目的，而维护和增进公共利益就成为行政权和政府职能扩张的动因。20世纪上半叶，西方国家通过政府干预市场使得经济恢复并迈向繁荣，苏联的政府计划经济使之迅速成为现代化工业大国，这些事例使人们相信政府干预经济社会是必要的，国家和政府的作用逐步由消极变为积极、由“夜警国家”转变为“行政国家”“全能政府”。在这种情况下，个人利益与公共利益是冲突的，个人被假定为公共秩序的潜在破坏者，政府与相对人之间主要是命令与服从的关系，因此行政行为的典型特征是单方面意志的宣告。^[10]瓦西林科夫认为，行政法的调整是以多数人意志不平等为前提的，管理者以自己的意志加于被管理者，使之服从管理者的意志。^[11]在我国，公共利益条款也广泛存在于宪法、法律法规、规章等规范性文件之中，“维护公共利益”是多数行政法律的立法宗旨。但是，行政立法将公共利益的认定权赋予了行政机关，除少数立法规定行政听证等参与程序外，行政机关认定公共利益缺少具体规则规范。例如，根据《中华人民共和国土地管理法》第58条第1款第1项规定，因公共利益需要使用土地的，政府土地行政主管部门报经原批准用地的政府或者有批准权的政府批准，就可以收回国有土地使用权。此外，公共利益条款还往往成为限制个人权益和加强行政管理的依据。在这一制度环境中，传统行政法依托行政权维护公共利益，而政府是公共利益的“托管人”，公共利益的判断标准由政府掌握，因此行政权实质上成为政府管理的工具，行政法的功能就是维护行政权的高效运行。

（二）政府治理与行政法的权力控制功能

治理理念的提出，表明政府理政方略由“管”转向了“治”。同政府管理模式相比，政府治理在理论主张和实践运行上更为贴近民主和法治，强调政府权力的有限性，尊重多元治理主体广泛有序参与，通过多向互动的协商与合作实现保障公民权利和增进公共利益的目的。政府治理的“政府”是有限有为的法治政府。

在政府治理模式下，行政法的功能定位是结构性控制公共权力以保障公民权利。政府治理中多元主体合作共治的结构设计，是在行政体制改革的同时，通过引入市场和社会机制将政府权力控制在合理范围内，提高政府自身的治理能力和效率，并拓展市场和社会主体参与国家管理的民主空间来增强治理的合法性。经由上述多维建构的政府治理结构，将在巩固政府主导地位的基础上，充分注入多元、理性、协商的民主精神，形成权力对比较为均衡的体制。这不仅要求政府权力不得介入市场和社会的自治领域，还要求公权力的运行必须在法律控制之下，特别是对强势政府的权力控制。政府治理因管理危机而兴起，管理危机的实质是政府权威和权力的正当性危机，法治是化解正当性危机的重要方式，政府治理与法治是内在统一的。法治是以法律名义规范和控制国家权力，关键是控制行政权力。立法是法治的前提，法律是由人民代议机构作为立法机关制定的，“法律规定就是完全具有约束力的固定规则”，“公权力的作用有赖于普遍的、事先确定的标准，并依据固定的规则实施”^[12]，立法权超越于行政权，政府权力从属于法律，这才能使法治成为立国之本。法治的关键是行政法治，法治国家的核心制度内容是控制行政权力。

“控权”不是限制公共权力。“控权”是指法律对公共权力的规范、控制和支配。“控制”是积极的，“限制”是消极的，“控权”不是消极限制行政权作用范围的“限权”。限制政府权力是近代自由资本主义阶段行政法的特点。^[13]例如在德国，资产阶级和市民阶层普遍反对以君主及其官僚为表现形式的政府管制和干预，要求将政府活动范围限制在保护秩序和安全等必要限度之内，并且行政活动必须受法律约束，而在社会和市场领域中，奉行以自由竞争原则为基础的自治调控机制。^[14]在英国，政府所有权力无论有多大，“首先须制限于一宗法案的字句，末后仍要听命于审判员所有对于该法案的诠释”^[15]。公权力扩张是经济社会发展的结果，但是任何权力都可能被滥用，而且所有权力也的确是在被滥用。^[16]行政法必须积极对公权力进行控制，这种控制是建立在对政府及其他公共组织的信任之上，使之权力有限又能有为。(www.xing528.com)

“控权”的对象是公共权力，而不是权力主体。当政府是公共权力的唯一合法主体时，“控制行政权”与“控制政府”有着等同的意义，而“控制政府”又暗含对政府的不信任，这样来看“控权”理念与人民政府的制度设计是冲突的，因为人民不可能不信任自己的政府。但是，根据我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是人民代表大会，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。法律是立法和人民意志的代表，政府及其权力源于法律，政府活动受控于法律，这不是不信任政府，而是宪法确定的立法权相对于行政权的优势地位，它必然表现为立法与司法权对行政权的控制。在权力社会化的背景下，公共权力已不为政府所“独占”，社会公共组织承担起了部分公共管理和服务职能，市场和社会广泛参与到了政府治理过程之中，“控权” 不再仅是控制政府权力，不能仅对权力主体进行静态管控，而要对公共权力运行的整体结构进行动态调控，使权力主体敢于合理合法用权，发挥权力的正向效用，抑制权力的负面作用。“控权”是建立在对权力的不信任和对权力主体的信任之上。

“控权”的目的是保护公民权利。法治和法律是保护公民权利、实现人的全面自由发展的制度安排。这既因为公民权利经常会成为国家权力和社会成员的侵害对象，需要以国家强制力为后盾的法律保护，也因为公民权利的发达是社会文明进步的标杆和动力。法治和法律体系的发展完善，意味着国家对公民权利的保障制度逐步健全，“这种法律的扩张也暗示着法定权利和权利意识的增长”^[17]。法律为保障权利而对国家权力的防范与补救就是控制权力，“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”^[18]。因此，控制权力以保护公民权利，这是行政法的正当性基础。

任何否定行政法“控权”功能的观点，不仅没有从本质上揭示行政法的功能，还可能导致公共权力失范的后果。我国主流观点认为，现代行政法的最高功能是为行政主体和相对方建构良性互动的平台，实现维护公共利益和保护公民权利的平衡。^[19]这一观点是从行政法的适用结果来理解其功能，事实上利益平衡是所有法律追求的价值目标，也是法律适用的重要方法。当国家作为民事法律关系的当事人时，民法也会维护公共利益，司法判决也是在平衡公共利益和私人利益的基础上作出的。行政法的目标是要平衡公共利益和个人权利，但是平衡不是实现公共权力与权利之间关系平等的手段。要实现行政机关和相对方之间相制衡的平衡状态^[20]，只能由法律控制权力的方式来实现。在行政诉讼中，被诉行政机关负责人出庭应诉被认为是尊重公民权利以及政府与公民良性互动的机会，但是在新修订的行政诉讼法实施之前，即便是法院要求行政机关负责人出庭，其不出庭应诉也是常态。这表明行政法要实现公共权力与公民权利之间平衡的条件是控制权力。行政法起源于人们对理想政治体制和秩序的追求，建立在分权和法律之治的前提下，其本质是控制公共权力的法。在政府治理模式下，社会发展和创新需要发挥政府权力的积极作用，公共权力社会化又促成了权力主体多元化，公民权利受到权力侵害的潜在威胁增加，行政法既要控制政府权力，也要控制市场和社会的公共权力运用，这才符合保护公民权利的现代法治精神。

（三）二者的冲突

我国传统行政法律体系是在管理理念下建立起来的，是与政府管理模式相适应的制度，它与治理理念的政府权力有限以及对行政法的控权功能需求是不相适应的。

首先是维护权力与控制权力的冲突。行政法是调整公共权力与公民权利之间关系的法。在政府管理下，行政法强调行政管理和行政权高效运行的重要性，为科学的管理原则和技术运用到国家和社会管理中提供了法律依据和保障，解决了技术手段和组织管理的合法性问题^[21]，着力于政府及其权力的合法性建构，使行政权具有优越位性。在这一背景下，立法侧重于确认和巩固行政权的法律地位，逐步推动政府及其公务员由依政策、指令行政转向依法行政，但是法律对行政权缺乏有效制约，权力运行经常违背法律的实质要求，导致出现权力乱用、滥用、腐败等失范现象。在社会主义法律体系基本建成的条件下，行政权运行机制的法制框架已经形成，政府活动无法可依的状况得以扭转，保障行政权已不再是行政法的首要任务。首要任务应当转向对行政权的合法性控制和规范，优化政府权力结构，祛除不必要的职能与权力，厘清权限范围，规制社会公权力运行，从而建立起权责衡平、公开透明的公共权力运行机制，这样才能使政府由强势命令者转变为合作治理中伙伴关系的主导者。

其次是公共利益优先和保障公民权利的冲突。公共利益和公民权利本质上不存在冲突，二者是相辅相成、互蒙其利的关系。保持和增进公共利益的目的是实现公民权利，使公民享受到优质的公共服务，创造公民全面自由发展的物质基础。而公民权利实现的质量提升和范围拓展，又会强化公民对国家共同体的认同，积极维护公共利益。在现代民主国家，维护和促进公共利益或公共福祉是公共行政的宗旨，这是任何公共行政的不成文原则，是公共行政的概念和功能属性，是公务员执行职务的基础。^[22]行政权是实现公共利益的国家作用，行政法是代表公共利益调整与私益之间关系的法律部门。^[23]但是，政府管理模式下的行政法过分强调了公共利益优先，并且缺乏对以公共利益为名限制公民权利的规则约束，这会导致行政权逾越必要限度而侵害公民权利，最终损害的仍是公共利益。在政府治理模式下，行政法应当注重保护公民权利，这不是忽视公共利益，而是矫正政府的公共利益优先观念，要求政府执行法律时要通盘考虑行政目的，遵循比例原则，不能逾越必要限度，并经正当程序和依法补偿后，才能对公民权利予以限制。