公共行政是指不以营利为目的,旨在有效增进和公平分配公共利益所进行的组织、管理与调控活动,它包括国家行政和社会公行政。[76]其中,国家行政是指国家行政机关组织和管理公共事务的活动。社会公行政是指社会公共组织对公共事务的管理活动。政府治理的主体之一恒定为“政府”,即国家行政机关,并以公共事务为治理对象来开展相关服务和管理活动,且不以营利为目的,旨在维护公共利益、增进社会福祉和保护公民权利。因此,政府治理活动属于公共行政。
政府治理和国家行政的主体均包括政府,但是政府治理的主体不限于政府,社会公共组织、企业、公民个人都可成为主体。在治理过程中,这些主体与政府之间是平等、协商、合作、共赢的伙伴关系,政府的主导权力主要是凝聚共识和克服障碍的后盾保障。而在国家行政中,社会公共组织、企业、公民是参与者,它们与政府之间不具有平等地位,是一种“政府—相对人”的二元主体结构,行政权单向、强制运行在政府管理过程中是常态。此外,政府治理和社会公行政的主体均包括社会公共组织,但是政府是政府治理的主导者,社会公共组织是社会公行政的主导者,因此社会公行政与政府治理的范畴有重合。总体上,政府治理的属性接近国家行政。
行政法是调整公共行政的法,包括行政法律关系、监督行政法律关系和内部行政关系,是规范国家行政机关和行政权的部门法。在治理过程中,政府与社会公共组织、企业、公民个人协商合作的目的是解决公共事务和公共问题,本质上涉及的是行政权的运用,所以无论行政任务的具体执行者是政府抑或非政府主体,执行行为都会影响到公共利益或者个人权利,并由此可能产生相应的纠纷。这就是一种行政法律关系和监督行政法律关系。同时,政府内部自治理是对上下级行政机关、同级行政机关各部门、行政机关与公务员之间内部行政关系的调整。因此,政府治理属于行政法的调整范畴。
(二)行政法是政府治理的依据,又影响着治理变革(www.xing528.com)
政府从总体性支配的管理转换到技术性治理的介质是“依法治理”。[77]政府治理是任务导向的行政活动,它主张政府在治理过程中不应拘泥于消极地执行法律,支持政府与社会公共组织、企业、公民之间协商选择合适的治理工具,只要有助于完成治理任务以实现治理目标,无论公法方式、私法方式抑或公私混合方式都可选择。在这种实用主义和技术主义的理念下,政府治理必须依赖多元化规则来拓宽行政正当性资源的供给路径。因此,公法、私法、各方协商制定的规则、协商签订的公法契约或私法合同、自治规范等软法都可成为政府治理的依据,以规范各个治理主体的行为。
行政法作为政府治理的依据,不是用行政法作为治理公民的工具,而为政府行为划定底线、设定规则,要求政府的一切活动都不能违反法律。首先,政府必须恪守法律至上原则,行政立法、公共决策、协商制定规则、契约等均不得违反法律。其次,政府必须遵守法律保留原则,对于涉及人民基本权利等立法专属事项,政府不得越位规定,必须由立法机关以法律规范,且政府重大决策必须于法有据。再有,法律救济的可获得性,对于治理过程中造成公共利益或者个人利益受侵害的,应当有相应的法律途径予以事后救济。
行政法是法治政府时代的标志,是规范政府行为的法。行政法的诞生,使政府行为有了法律上的依据,同时也终结了政府以自己主观意愿统治社会的历史。行政法不是自发生成的,它是人为建构来规范政府活动的,是民主法治文明的成果。但是,法治也是有限度的,它的缺陷之一表现为,法律有维护自身规则体系稳定性的保守倾向,一旦特定现状经法律建构为制度后,它会尽可能避免对制度的修改,从而导致法律与社会发展的冲突。这是法律的“时滞”特征。[78]因此,政府管理模式下建立的行政法体系就可能成为政府治理变革的羁绊。诚然,法治又具有引领和推动社会变革的功能。行政法与政府治理变革之间的巨大张力,消解于法治政府建设的时代使命之中。行政法必须积极回应变革,通过转理念、立新法、变旧法,使之既能满足政府治理变革需求,又能为深化变革提供新的路径和制度建构方案,动态弥补法律与变革之间的断裂,促进法律的“定” 与政府治理的“变”之间的良性互动。
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