主要创新与不足：独特的研究方法与合作难题

（一）创新之处

1.研究方法的独到运用

除规范分析法、文献分析法等传统法学研究方法外，这里主要采用了结构功能主义的系统论方法，并将之作为建构体系化行政法理论与制度的理论工具。该方法尽管形成于20世纪中叶，但在我国法学中的运用并不彻底，而且行政法的未来建构又亟须借助系统理论，因此它与本书论证进路具有内在耦合性，并具有其他研究方法无法替代的针对性：首先，结构功能主义方法可以避免当前行政法学研究的零碎化趋势，始终从整体上动态研究行政法与公共行政过程、行政法内部结构、行政与立法、监察、司法等要素及其关系。其次，结构功能主义与行政法都强调主流共识的政治性，主张秩序稳定之上的渐进变革。最后，结构功能主义的功能导向有助于建构面向行政的行政法，这符合现代行政法发展动向。

2.研究内容的独到见解

本书对政府治理的界定为内部自治与外部共治两个维度，这突破了现有研究将之局限于政府外部的合作治理，或者混同于国家治理、社会治理、公共治理、元治理的理解。在此基础上，厘清了政府治理与行政法的关系，阐明了政府治理变革的内容与形式，提出了中国语境中公共行政与行政法对应模式的代际划分，明确了政府管理模式的行政法与未来行政法发展方向的抵牾。同时，通过分析传统行政法在政府治理变革中的困境，提出了治理模式行政法的理念与价值取向、主体间性的多元主体结构、自主性的多样化行政行为、交互型弹性程序法治、能动的监督与救济机制的行政法体系的未来构造，旨在有机融通行政法的规范功能与建构功能。

（二）不足之处

政府治理变革政府管理，根本上依赖于行政法治建构和深度推进，但是治理的陷阱和法治的限度是不容忽视的。其一，政府治理的放松管制，暗含着去权威，这与行政法要求建构权威、统一的法治政府之间关系紧张。其二，政府治理的民主、开放，意味着不能固化协商共治的主体范围，但是行政法的充分实践会惯性地固化主体范围，使新的利益群体难以进入协商合作之中。其三，政府治理存在民主滥用、秩序失范的潜在风险，会使行政法陷入权利保障和秩序维护的两难境地。其四，政府治理的责任性模糊，但是行政法过于强调政府责任，又会打压政府与非政府主体合作的积极性。但是，由于本书以建构与政府治理相契合的行政法体系为目的，对二者的有限性和矛盾的分析有所欠缺。当然，政府治理和行政法之间互动共进是发展的过程，是以法律破解治理难题，以政府治理实现法律价值。因此，笔者将以此不足为起点作为今后研究深耕的方向和动力。

【注释】

[1]Jessop　B，“The　Rise　of　Governance　and　the　Risks　of　Failure：The　Case　of　Economic　Development”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.29-45.

[2]［法］让-皮埃尔·戈丹：《何谓治理》，钟震宇译，社会科学文献出版社2010年版，第14页。

[3]Gaudin　J　P，“Modern　Governance，Yesterday　and　Today：Some　Clarifications　to　be　gained　from　French　Government　Policies”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.47-56.

[4]［英］雷纳特·梅因茨：《统治失效与治理能力问题：对一个理论范式的评价》，载俞可平主编《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第202～203页。

[5]Rhodes　R　A　W，“The　New　Governance：Governing　without　Government”，Political　Studies（4，1996），pp.652-667.

[6]Merrien　F　X，“Governance　and　Modern　Welfare　States”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.57-67.

[7]让-皮埃尔·戈丹认为，现代“治理”术语发端于北欧国家。See　Gaudin　J　P，“Modern　Governance，Yesterday　and　Today：Some　Clarifications　to　be　gained　from　French　Government　Policies”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.47-56.阿里·卡赞西吉尔认为，20世纪70年代，治理作为对统治危机的反应，便已受到广泛的注意。See　Kazancigil　A，“Governance　and　Science：Market-like　Modes　of　Managing　Society　and　Producing　Knowledge”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.69-79.

[8]World　Bank，Sub-Saharan　Africa：From　Crisis　to　Sustainable　Growth，Washington，D.C.：WB，1989，p.xii，60.

[9]Mkandwire　T，“‘Good　Governance’：The　Itinerary　of　an　Idea”，Development　in　Practice（4/5，2007），pp.679-681.

[10]World　Bank，Governance　and　Development，Washington，D.C.：WB，1992，p.1.

[11]The　Commission　on　Global　Governance，Our　Global　Neighborhood，Oxford：Oxford　University　Press，1995，p.23.

[12]Rosenau　J　N，“Governance　in　the　Twenty-fi　rst　Century”，Global　Governance（1，1995），pp.13-43.

[13]De　Senarclens　P，“Governance　and　the　Crisis　in　the　International　Mechanisms　of　Regulation”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.91-104.

[14]Smouts　M　C，“The　Proper　Use　of　Governance　in　International　Relations”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.81-89.

[15]Hirst　P，“Democracy　and　Governance”，Pierre　J.　eds.，Debating　Governance：Authority，Steering　&　Democracy，Oxford：Oxford　University　Press，2000，pp.14-19.

[16]Kersbergen　K　V，Waard　F　V，“‘Governance’　as　a　Bridge　between　Disciplines：Cross-disciplinary　Inspiration　Regarding　Shifts　in　Governance　and　Problems　of　Governability，Accountability　and　Legitimacy”，European　Journal　of　Political　Research（2，2004），pp.143-171.

[17]Stoker　G，“Governance　as　Theory：Five　Propositions”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.17-28.

[18]World　Bank，Sub-Saharan　Africa：From　Crisis　to　Sustainable　Growth，Washington，D.C.：WB，1989，pp.61-192.

[19]Kaufmann　D，Kraay　A，Mastruzzi　M，The　Worldwide　Governance　Indicators：Methodology　and　Analytical　Issues，World　Bank　Policy　Research　Working　Paper：no.　5430，Washington：WB，2010，p.4.

[20]Stoker　G，“Governance　as　Theory：Five　Propositions”，International　Social　Science　Journal（155，1998），pp.17-28.

[21]俞可平：《论国家治理现代化》，社会科学文献出版社2014年版，第28页。

[22]张文显：《法治与国家治理现代化》，《中国法学》2014年第4期。

[23]娄成武等：《中国社会转型中的政府治理模式研究》，经济科学出版社2015年版，第155页。

[24]Hill　C　J，Lynn　L　E，“Governance　and　Public　Management：An　Introduction”，Journal　of　Policy　Analysis　and　Management（1，2004），pp.3-11.

[25]这一差异产生的原因在于中外制度基础不同，西方学者研究“统治”到“治理”的演进，是政府逐渐成为与市场、社会共同管理公共事务的平等主体过程，“治理”概念已经涵盖了这一变化。但我国是政府主导的社会和市场，“政府治理”概念突出了政府在治理中的地位。参见包国宪、郎玫：《治理、政府治理概念的演变与发展》，《兰州大学学报（社会科学版）》2009年第2期。

[26]Lobel　O，“The　Renew　Deal：The　Fall　of　Regulation　and　the　Rule　of　Governance　in　Contemporary　Legal　Thought”，Minnesota　Law　Review（2，2004），pp.262-390.

[27]“私营化”是英文“privatization”的中译名称，它与“公共”相对应，恰当描述了政府职能向市场和社会的转移结果，故本书使用“私营化”一词。我国文献中亦常将之译为“民营化”，其源于解释国有企业、公用事业单位市场化改革过程中对产权的界定和改制结果，是经济领域的常用词汇。有观点认为，“私营化”有着较强的意识形态意蕴，不适合用以对非政府主体参与行政任务的概括。参见章志远《私人参与警察任务执行的法理基础》，《法学研究》2011年第6期。

[28]Kaufmann　D，Kraay　A，“Governance　Indicators：Where　are　we，where　should　we　be　going？”，The　World　Bank　Research　Observer（1，2008），pp.1-30.

[29]Botero　J　C，Nelson　R　L，Pratt　C，“Indices　and　Indicators　of　Justice，Governance，and　the　Rule　of　Law：An　Overview”，Hague　Journal　on　the　Rule　of　Law（2，2011），pp.153-169.

[30]Lane　J　E，“Political　Modernisation：The　Rule　of　Law　Perspective　on　Good　Governance”，Open　Journal　of　Political　Science（1，2015），pp.13-25.

[31]Ebbesson　J，“The　Rule　of　Law　in　Governance　of　Complex　Socio-ecological　Changes”，Global　Environmental　Change（3，2010），pp.414-422.

[32]Sachiko　M，Durwood　Z，“Rule　of　Law，Good　Governance　and　Sustainable　Development”，http：//www.inece.org/conference/7/vol1/05_Sachiko_Zaelke.pdf.

[33]国内文献中legitimacy（正当性、正统性、合法性）和legality（合法性、合法律性）并无统一翻译。在法学研究中，legitimacy多译为“正当性”，legality译为“合法性”（即符合法律规定），本书正文部分采用该译法。

[34]Negotiated　Rulemaking　Act（NRA）of　1990，Sec.583（a），584（a）（b），https：//www.congress.gov/bill/101stcongress/senate-bill/303/text.

[35]Freeman　J，“Collaborative　Governance　in　the　Administrative　State”，UCLA　Law　Review（1，1997），pp.1-98.

[36]Freeman　J，Langbein　L　I，“Regulatory　Negotiation　and　the　Legitimacy　Benefit”，New　York　University　Environmental　Law　Journal（9，2001），pp.60-151.

[37]Harter　P　J，“Assessing　the　Assessors：The　Actual　Performance　of　Negotiated　Rulemaking”，New　York　University　Environmental　Law　Journal（9，2001），pp.32-59.

[38]Coglianese　C，“Assessing　Consensus：The　Promise　and　Performance　of　Negotiated　Rulemaking”，Duke　Law　Journal（6，1997），pp.1255-1349.

[39]Coglianese　C，“Is　Consensus　an　Appropriate　Basis　for　Regulatory　Policy？　：Regulatory　Policy　Program　Working　Paper：RPP-2001-02”，Cambridge，MA：Center　for　Business　and　Government，2001，p.37.

[40]Coglianese　C，“Assessing　the　Advocacy　of　Negotiated　Rulemaking：A　Response　to　Philip　Harter”，New　York　University　Environmental　Law　Journal（9，2001），pp.386-448.

[41]Harter　P　J，“Assessing　the　Assessors：The　Actual　Performance　of　Negotiated　Rulemaking”，New　York　University　Environmental　Law　Journal（9，2001），pp.32-59.

[42]Ackerman　S　R，“Consensus　versus　Incentives：A　Skeptical　Look　at　Regulatory　Negotiation”，Duke　Law　Journal（6，1994），pp.1206-1220.

[43]Lubbers　J　S，“Achieving　Policymaking　Consensus：The（unfortunate）Waning　of　Negotiated　Rulemaking”，South　Texas　Law　Review（49，2008），pp.987-1018.

[44]Boyd　M，“Unequal　Protection　under　the　Law：Why　FDA　Should　Use　Negotiated　Rulemaking　to　Reform　the　Regulation　of　Generic　Drugs”，Cardozo　Law　Review（35，2014），pp.1525-1586.

[45]Cuellar　M　F，“Rethinking　Regulatory　Democracy”，Administrative　Law　Review（2，2005），pp.441-500.

[46]Code　of　Practice　on　Consultation，3rd　version，https：//www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/fi　le/100807/fi　le47158.pdf.

[47]Ziamou　T，“Alternative　Modes　of　Administrative　Action：Negotiated　Rulemaking　in　the　United　States，Germany　and　Britain”，European　Public　Law（1，2000），pp.45-60.

[48]OECD，“Evaluating　Public　Participation　in　Policy　Making”，http：//www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/evaluating-public-participation-in-policy-making_9789264008960-en#page1.另见吴浩《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年版。

[49]Notice　of　Availability　of　a　Final　Addendum　to　the　Handbook　for　Habitat　Conservation　Planning　and　Incidental　Take　Permitting　Process，https：//www.federalregister.gov/articles/2000/06/01/00-13553/notice-of-availabilityof-a-fi　nal-addendum-to-the-handbook-for-habitat-conservation-planning-and#h-12.(www.xing528.com)

[50]Freeman　J，“The　Private　Role　in　Public　Governance”，New　York　University　Law　Review（3，2000），pp.543-675.

[51]Bozeman　B，Public　Values　and　Public　Interest：Counterbalancing　Economic　Individualism，Washington，D.C.：Georgetown　University　Press，2007，p.83，91.

[52]Ackerman　S　R，“Progressive　Law　and　Economics：and　the　New　Administrative　law”，The　Yale　Law　Journal（2，1988），pp.341-368.

[53]Becker　G　S，“A　Theory　of　Competition　among　Pressure　Groups　for　Political　Infl　uence”，The　Quarterly　Journal　of　Economics（3，1983），pp.371-400.

[54]Weber　R　F，“New　Governance，Financial　Regulation，and　Challenges　to　Legitimacy：The　Example　of　the　Internal　Models　Approach　to　Capital　Adequacy　Regulation”，Administrative　Law　Review（62，2010），pp.783-870.

[55]Sunstein　C　R，“Beyond　the　Republican　Revival”，The　Yale　Law　Journal（8，1988），pp.1539-1590.

[56]Ogus　A，“Rethinking　Self-regulation”，Oxford　Journal　of　Legal　Studies（1，1995），pp.97-108.

[57]Paton　P　D，“Between　a　Rock　and　a　Hard　Place：The　Future　of　Self-regulation：Canada　between　the　United　States　and　the　English/　Australian　Experience”，Journal　of　the　Professional　Lawyer，2008，pp.87-118.

[58]Braithwaite　J，Restorative　Justice　and　Responsive　Regulation：The　Question　of　Evidence：no.　2014/51，Canberra：The　Australian　National　University.　Regulatory　Institutions　Network，2014，pp.2-3.

[59]Gunningham　N，Sinclair　D，“Regulatory　Pluralism：Designing　Policy　Mixes　for　Environmental　Protection”，Law　&　Policy（1，1999），pp.49-76.

[60]Freeman　J，“The　Contracting　State”，The　Florida　State　University　Law　Review（1，2000），pp.155-214.

[61]Sagers　C，“The　Myth　of　‘Privatization’”，Administrative　Law　Review（1，2007），pp.37-78.

[62]Dana　D　A，“The　New　‘Contractarian’　Paradigm　in　Environmental　Regulation”，University　of　Illinois　Law　Review（1，2000），pp.35-60.

[63]Diller　M，“The　Revolution　in　Welfare　Administration：Rules，Discretion，and　Entrepreneurial　Government”，New　York　University　Law　Review（5，2000），pp.1121-1220.

[64]Vincent　J　P，“The　New　Public　Contracting：Public　versus　Private　Ordering”，Indiana　Journal　of　Global　Legal　Studies（2，2007），pp.259-278.

[65]Freeman　J，“The　Contracting　State”，The　Florida　State　University　Law　Review（1，2000），pp.155-214.

[66]Leyland　P，Anthony　G，Administrative　Law，Oxford：Oxford　University　Press，2009，pp.472-473.

[67]Freeman　J，“Extending　Public　Law　Norms　through　Privatization”，Harvard　Law　Review（5，2003），pp.1285-1352.

[68]黄灵荣、申佳陶：《法治：政府治理的理性》，《理论与改革》2001年第2期。

[69]罗豪才、宋功德：《公域之治的转型：对公共治理与公法互动关系的一种透视》，《中国法学》2005年第5期。在此文之前，研究公共行政与公法关系的文献也有涉及治理理论，但尚未基于治理理论来系统论证公法变革，参见石佑启《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版。其他有关治理与法治的文献仍将论点聚焦于法治在治理中的必要性，参见梁莹《治理、善治与法治》，《求实》2003年第2期；严存生《社会治理与法治》，《法学论坛》2004年第6期。

[70]胡建淼：《政府治理现代化的关键在于法治化》，《法制资讯》2014年第Z1期。

[71]胡正昌：《公共治理理论及其政府治理模式的转变》，《前沿》2008年第5期。

[72]高玉贵：《法治政府视域下政府治理的现代化路径选择》，《商业经济研究》2015年第20期。

[73]黄斌：《政府治理模式演进与法治政府建设》，《安康学院学报》2015年第6期。

[74]张恩娜：《权力清单制度视野下政府治理法治化路径探析》，《湖南省社会主义学院学报》2015年第1期。

[75]郭道晖：《政府治理与公民社会参与》，《河北法学》2006年第1期。

[76]罗斌：《网络时代政府治理法治化探索》，湘潭大学2012年硕士学位论文。

[77]罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版。

[78]翟小波：《“软法”及其概念之证成：以公共治理为背景》，《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第2期。

[79]李清伟：《论公共治理理念及其法律范式的建构》，《法商研究》2009年第1期。

[80]姜明安：《完善软法机制，推进社会公共治理创新》，《中国法学》2010年第5期。

[81]王浦劬：《中国的协商治理与人权实现》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第6期。

[82]燕继荣：《协商民主的价值和意义》，《科学社会主义》2006年第6期。

[83]张敏：《协商治理：一个成长中的新公共治理范式》，《江海学刊》2012年第5期。

[84]罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，《中国法学》2011年第2期。

[85]林奇富：《重视行政过程中协商的功能》，《探索与争鸣》2009年第3期。

[86]王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府—　以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》，《中外法学》2006年第4期。有关公众参与和专家理性在行政规则制定中的弊病，参见王锡锌、章永乐《专家、大众与知识的运用：行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期。

[87]［德］哈贝马斯：《在事实和规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第156页。

[88]肖北庚：《论协商民主在行政决策机制中的引入》，《时代法学》2009年第5期。

[89]王锡锌、章永乐：《我国行政决策模式之转型：从管理主义模式到参与式治理模式》，《法商研究》2010年第5期。

[90]宋功德：《我国公共行政模式之变：从单向管理转向合作行政》，《人民日报》2009年6月24日第15版。

[91]王学辉、王留一：《通过合作的法治行政—　国家治理现代化背景下行政法理论基础的重构》，《求实》2015年第6期。

[92]章志远：《公用事业特许经营及其政府规制—　兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》，《法商研究》2007年第2期。

[93]宋国：《合作行政的法治化研究》，吉林大学2009年博士学位论文。

[94]贺乐民、高全：《论行政法的合作理念》，《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第4期。

[95]汪自成：《合作行政：服务行政行为的一种模式》，《南京社会科学》2013年第4期。

[96]戚建刚、郭永良：《合作治理背景下行政机关法律角色之定位》，《江汉论坛》2014年第5期。

[97]方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第232～247页。

[98]方世荣等：《“参与式行政”的政府与公众关系》，北京大学出版社2013年版，第68～69页。

[99]张康之：《论参与治理、社会自治与合作治理》，《行政论坛》2008年第6期。

[100]章志远：《私人参与执行警察任务的行政法规制》，《法商研究》2013年第1期。

[101]杨解君：《论行政法理念的塑造：契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》2003年第1期。

[102]王克稳：《政府业务委托外包的行政法认识》，《中国法学》2011年第4期。

[103]贾康等：《PPP机制创新：呼唤法治化契约制度建设：泉州刺桐大桥BOT项目调研报告》，《经济研究参考》2014年第13期；于安：《PPP法治建设的重要意义》，《中国政府采购》2016年第3期。

[104]朱新力、梁亮：《公共行政变迁与新行政法的兴起》，《国家检察官学院学报》2013年第1期。