证据排除：技术侦查措施的欺骗性与非法取证方法

欺骗，一般认为是用虚假的言语或行为来掩盖事实真相，使人上当。在刑事诉讼领域，欺骗性取证一般是指侦查人员利用犯罪嫌疑人正处于强制措施或其他不利状态时，利用一定的欺骗性手段，通过设置圈套或者明示或暗示地让其了解一些警方事先准备好的信息或者细节，诱使犯罪嫌疑人出现错误判断，引导犯罪嫌疑人最终做出符合侦查指向的一种取证手段。欺骗性取证包括欺骗性讯问方法、卧底侦察、线人、隐秘探话等方式，其主旨在于通过若干手段迷惑对手，让其产生错觉，从而获取所需要的证据，属于侦查策略的借势、造势以及用势。技术侦查措施具有明显的欺骗性，《刑事诉讼法》虽然保留了欺骗属非法取证方法的表述，但在非法证据排除事由中却并未列入。^[28]

在2018年《刑事诉讼法》第52条法条表述中，“诱供、骗供”等行为，被列为与刑讯逼供居于同一地位，均属于“严禁”对象。虽然在第56条非法证据排除的事宜中，并没有包括欺骗性取证，但是这种否定仍然具有特定的证据法学含义。另外，第52条与第56条的这种字面“矛盾”，不能被误解为立法者对于欺骗性的取证手段处于矛盾状态或者被解释为“逐步限制”的现实主义选择。^[29]使用“架空”手段来解释《刑事诉讼法》第52条的“严禁”表述，以及实践中公安机关对于技术性侦查过程的“秘而不宣”，实际都是误判了技术侦查所获证据的审查程序。

蒋鹏飞博士提出，《刑事诉讼法》第52条的“严禁”应该是一种对于技术侦查措施及其所获证据的概括性定性与概括性否定，《刑事诉讼法》第52条所规定的“严禁”与《刑事诉讼法》第150条至第154条规定的“技术侦查措施”之间存在内在逻辑的一致性。^[30]但迄今为止，“概括性否定”的具体含义并不清楚；立法者在“概括性否定”之后，并没有明确设立司法事后审查程序。在司法实践中技术侦查的实施过程实际是对检察官、法官保密的，庭审并不存在证据“鉴真”过程，“违法性前提”难以对技术侦查行为进行来源审查。借助于侦查不可诉和保护隐私权这两个主要武器，“技术性侦查手段”一直被理解为应当秘而不宣的一种侦查方式，或者偶尔“飞鸿一现”，实则隐藏在侦查阶段从不示人的水下“冰山”。^[31]按照这种理解，技术侦查措施所获证据是否具有合法性，法庭无法真正查实。警方提交给法庭的“情况说明”，既无法说清证据来源，也往往无法讲清侦查行为的实施过程。

“概括性”否定，就是否定了特定的侦查行为原本具有的合法性假定。警方的其他取证行为可以被推定为合法取得，但是欺骗性取证行为则被假定为非法取得。这就要求控方在具体案件中必须证明自己取证行为和取证过程的合法性。“概括性”否定，阻断了控方证据合法性推定，使得侦查所获证据的资格审查与侦查行为司法审查出现程序混同。技术侦查所获证据的证据资格取决于审判阶段对具体案件中技术侦查的必要性审查以及侦查过程审查。因此我们有理由认为，“概括性否定”实际是一种证据违法性假设，是立法者隐设的一种对技术侦查措施的司法事后审查程序。

技术侦查法治化目的，是为了规范技术侦查措施行为的实施范围以及实施手段，而技术侦查措施法治化的主要实现方式包括侦查前的程序许可以及审判阶段的证据审核。简单讲，前者主要表现为侦查行为实施的程序许可，后者主要表现为对侦查所获证据的证据资格审查。从审查的范围来看，事先审查实践中往往只能阻止部分技术侦查措施行为开启，事后审查则能够对于技术侦查措施所获所有证据进行证据资格审查，从而间接规范技术侦查措施行为的合法实施。所以司法事后审查对于侦查行为的间接规范力度要明显大于事先许可。按照这种思路，所谓的“概括性否定”的具体含义实际是清楚的。

1.“概括性否定”与“违法性假定”

按照字面理解，“概括性否定”就是假定技术侦查所取得的证据本身具有违法性，与一般非法证据排除程序不同的是这种证据不需要被告人申请就应当进行证据审查。这是《刑事诉讼法》第52条关于欺骗性侦查方式或者欺骗性取证手段的否定含义。“概括性否定”意味着这一类侦查方式在本质上具有更应当被质疑的特点。当然这种假定，只是一种法律推定，允许反证推翻。这种假定也并不是对于所有取得的证据手段进行一概否决或者排除，证据是否有效，还需要最终审查的结论。但是这就需要控方，实质上也就是警方原则上必须随卷移送本案证据取证方面的具体细节内容，不能一概以“危害侦查秘密”的借口或者仅仅是以“情况说明”取代证据来源，否则这种假定不能被推翻，所获证据应该被排除。^[32]

2018年7月3日，最高人民检察院印发了《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》。其中明确规定，检察官应当关注证据的取得是否符合法律规定以及“发现证据时的客观环境”。《刑事诉讼法》第59条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。最高人民法院2017年11月27日发布实施的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第6条规定了，“证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担”。这实际就是要求，控方必须证明技术侦查的具体实施过程。但是《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第60条没有规定庭审检察官对于技术侦查所获证据的证据合法性证明。辩护方质疑采取技术侦查措施获取的证据材料合法性的，公诉人可以通过说明“采取技术侦查措施的法律规定、出示批准采取技术侦查措施的法律文书”等方式，有针对性地予以答辩。^[33]公诉人出示采取技术侦查措施的法律规定、出示批准采取技术侦查措施的法律文书，只能证明技术侦查经过了相应事先审查的批准，并无法证明技术侦查证据收集的实施程序，也不能排除技术侦查过程是否存在“以非法方法收集证据”。这就基本否定了“概括性否定”与“司法事后审查”的存在空间，使得所有获得事先批准的技术侦查，都不能经历证据来源审查与司法事后审查。

2.“概括性否定”与司法事后审查

“概括性否定”实际就是证据的证据资格审查，但是概括性否定意味着这种侦查行为所获的证据假定为非法获取的证据，控方必须证明这种方式的必要性和合法性。不能将“概括性否定”解读为“概括性肯定”，或者成为价值优势选择的道德判断途径。^[34]技术侦查措施程序的合法性控制主要有两大程序：技术侦查措施前的许可程序与司法审判中的审查程序。对于刑事指控所依据的所有证据，审判法官必须能够对于侦查移交的证据进行来源审查。对于具体案件中的欺骗性取证所取得的证据是否有效，应当在具体的案件条件中，依据明确的程序和明确的条件进行具体分析。主要表现为合法性审查和必要性审查，合法性审查是指所取得的证据是否具有证据资格。必要性审查是指所取得的证据是否符合侦查行为的比例性原则。

基于侦查保密性，刑事诉讼被分割为侦查、起诉、审判等不同阶段，由公检法三职能主体各管一段。技术侦查保密，就是指技术侦查资料被秘密保存在侦查机关，审判机关无法得到具体侦查行为实施的过程性材料和审查机会。“审判中心主义”必然包含对于侦查程序中欺骗性取证行为的合法性审查，其中应该包括侦查实施的具体过程。技术侦查可能得到的言词证据，多表现为“线人”“卧底人员”的证人证言，“让这些侦查人员暴露于法庭公开质证的场合，的确是冒着极大的人身危险……但也不能因此就允许技术侦查人员不作证，或大量使用书面证人证言和庭外作证的方式”。^[35]目前，对于具体案件如何进行技术侦查的证据审核，《刑事诉讼法》中语焉不详。但是，这并不意味着在刑事司法中不存在表述明确的部分规定、部分标准。现有对欺骗性侦查所获证据的审查标准，主要规定在贪污案件、毒品案件、有组织犯罪案件几类特殊的案件中，主要表现为会议纪要等规范性文件。^[36]

欺骗性取证的合法性以及所获证据的合法性，必须依赖个案法官的具体判断。技术侦查手段的存在是否具有现实必要性，应当按照哪种方式实施侦查行为，没有相关的证据，就不好评价具体的行为是否存在违法性，不能决定是否禁止使用这些证据。以欺骗性讯问方法为例，被讯问人能否明确知晓侦查人员所用方法或所出示证据，可以作为判断讯问是否存在欺骗性方法的标准；欺骗方式是否具有引起虚假供述的现实可能，可以作为判断欺骗性讯问所获证据是否应当排除的标准。假如侦讯人员将与作案工具相似的一把小刀放在桌子上，让犯罪嫌疑人主观认为这就是他所用的作案凶器。这种方法可以属于欺骗性讯问，但是不具有证据排除的可能性。因为，无论被讯问人是否作案，总能清楚判别犯罪工具是否被讯问者收集到。如果侦讯人员向犯罪嫌疑人出示了虚假鉴定报告，那么这种讯问应当属于欺骗性讯问，因此所获取口供应当属于被排除的证据。因为这些虚构的证据所具有的专业性，存在对被告人的强势压力，具有使其产生难以质辩的权威性。如果足以吸引无辜者暂时选择做出虚假供述，以求得量刑上的好处，欺骗方式就应当被法律所排除。

3.“概括性否定”与证据禁止

“概括性否定”实质上是一种证据合法性假定，这种假定允许控方举证推翻，所以与“证据禁止”含义并不相同。一般认为，德国的证据禁止分为证据取得禁止和证据使用禁止，前者是国家机关取证的行为规范，后者是法官在审判中裁判证据能力的行为规范。根据《德国刑事诉讼法》第136（a）条规定，禁止用非法的方法取得被告人口供，这些被禁止的方法包括：虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等（后来又增加麻醉分析和测谎鉴定）。“德国刑诉法第136（a）主要采用列举和概括相结合的方式明确规定了禁止使用的讯问方法，限制讯问人员在讯问犯罪嫌疑人过程中对其宪法权利的侵犯，从而保障犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由；明确了禁止的讯问方法在讯问过程中适用的强制性效力，即使犯罪嫌疑人同意使用，讯问人员在讯问时也不得使用禁止的讯问方法；如果控诉方是以违反禁令获得证据材料，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。”^[37]

从逻辑来看，证据取得禁止与证据使用禁止之间不应该存在完全相等的逻辑关系。一方面，刑事案件涉及的社会利益众多，警察在案件中所采取的方式、方法也并不相同，在法律禁止的方法以及法律禁止之外的方法实施中，都应当赋予案件法官以一定酌定权力；另一方面，证据的使用禁止实际存在对于证据取得方式禁止的包容关系，所有警方按照取得方式获得的证据，最终必然经过法庭的证据审查。侦查方式的批准程序，尤其是技术侦查措施的批准程序如果被过分强调，自然就会出现对于司法事后审查的实际效果的过于忽视。最终导致，法庭审判时只能凭借简要说明式的“情况说明”来直接决定证据是否适用。法律必须赋予法官在证据使用禁止中根据“利益权衡”进行自由裁量的权力，这与“审判中心主义”具有天然密切联系。这种证据排除的规定，实际与英美法中的非法证据排除具有基本相同的含义。^[38]

4.欺骗性取证手段的否定方式

侦查手段的合法性问题与侦查所获证据的容许性问题，实际存在一定的区别。侦查手段的合法性来自于法律的授权，或者事先审查条件的满足；侦查所获证据的容许性，实际是审判程序中证据资格审查问题，指向的是司法事后审查，依据的是相关的证据规则。欺骗性讯问，并不如同刑讯逼供一样直接被规定为非法证据，而是需要实际审判法官的仔细考量，被讯问人能否明确知晓侦查人员所用方法或所出示证据、以及欺骗方式是否具有引起虚假供述的现实可能，判断欺骗性讯问所获证据是否应当排除。假如侦讯人员将与作案工具相似的一把小刀放在桌子上，让犯罪嫌疑人主观认为这就是他所用的作案凶器。这种方法可以属于欺骗性讯问，但是不具有证据排除的可能性。因为，无论被讯问人是否作案，总能清楚判别犯罪工具是否被讯问者收集到。但是如果侦讯人员向犯罪嫌疑人出示了虚假鉴定报告，那么这种讯问应当属于欺骗性讯问，因此所获取口供应当属于被排除的证据。因为这些虚构的证据所具有的专业性，存在对被告人的强势压力，具有使其产生难以质辩的权威性。如果足以吸引无辜者暂时选择做出虚假供述，以求得量刑上的好处，欺骗方式就应当被法律所排除。^[39]

在技术侦查措施方式的讨论中，学者们的一般讨论均假设了“系统外监督”所具有的效果，但是问题在于，依靠检察官或法官掌控的事先批准程序并不能够真正有效限制技术侦查措施程序的“欺骗性”问题。目前无论检察院还是法院均不具有技术侦查措施权力，如何审查技术侦查措施行为实施的合法性？无论是检察官还是法官，在技术侦查措施的事先审查方面能够进行的权力控制，都必然是有限的、表面的。因为权力制衡的一项重要的原则就是，决定者的权力最少在部分案件范围内具有足以取代被决定者的职权；司法实践证明对于检察院不具有侦查权的案件，检察院实际难以对公安机关进行有效的立案监督。另外一方面，实践中必须赋予警察在实施技术侦查措施中一定范围的自主性权力。检察官或者法官，往往远离侦查一线，判断是否开启必要侦查手段的信息来源于警察提供，事先审查的正确决定与及时决定均存在一定风险。即便是在实现侦查法治化的德国，尽管法律明确规定了侦查前的决策程序与侦查后的事后审查程序，但是为了保证侦查及时性，警察仍然具有实施技术侦查措施的较大自主性，司法审查实际上只能更依靠庭审中的非法证据排除来实现事后审查。^[40]可见，过分关注技术侦查措施的事先审查程序，可能会夸大刑事法律对于警察的实际约束力。系统外监督可能更多依靠的是权力制衡制度，难以保证决定本身的准确性。“（证据）开示程序能使诉讼各方在审判前对证据做仔细的调查和认真的审查思考，因此而能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验从而获得案件的真实……禁止提出未经开示的证据，是最有力、通常也是最严厉的制裁措施。”^[41]

国内学者主要在概念上进行概括讨论或者使用“必要的恶”这种比较模糊的语言，分析卧底侦查等技术侦查措施行为，并没有直接明确卧底侦查等侦查措施的“必要性”以及其中的“界限”到底应该包括哪些内容。其分析中也没有直接涉及技术侦查措施实施过程中的行为规范问题，以及是否因卧底等行为不当进行言词证据或物证的排除。因为实践中只有很少的案件公布进行了技术侦查措施，这些案件所进行的具体的秘密侦查行为往往又被隐匿在法庭卷宗之外，我们无从得知卧底的具体细节。

基于对有组织犯罪的应对，警察所真正实施的卧底侦查等技术侦查措施行为，必然应该是一种有组织行为，卧底警察必须有相应的情报收集、后勤保障、调度指挥、资金支持等多个要素支持，司法的事后审查必然具备收集足够线索的现实条件。我们也应当考虑到，基于卧底侦查等技术侦查措施所实施的巨大代价，卧底行为并不会是某种单一的侦查手段，必然是集口供、证言、物证等多种证据收集方式于一体的，包含多种情报收集、情报分析等综合侦查手段集合的“组合”侦查方式。对于卧底所获证据的合法性、必要性判断，必须是包含广泛的法律组合规范内容和个案中具体现实的价值比较。卧底侦查的法律规范部分应当考虑到卧底程序启动、卧底侦查卷宗移送、卧底侦查行为规范、卧底证据排除原则、卧底警察证言、卧底所获其他案件证据处理、卧底警察保护、卧底证据法庭出示与质证、善意第三人利益求偿程序、卧底侦查国家赔偿等多个问题的研究。基于刑事侦查行为的不可诉特点，法官的证据审查实际上决定了之前警察侦查行为的有效与否，间接决定了相关人的利益保护问题。所以，司法事后审查方式，是对于侦查行为有效性的决定，也是对于其他相关人权利保护的前提决定。具体来讲，就是在具体的案件中，法官对于本案的卧底侦查实施的最终结果进行最终的衡量，以决定是否采纳这些证据。其中考量的主要因素就应当是卧底所获证据的“可采性”问题。

是否违背比例性原则是判断欺骗性取证措施是否导致正当性缺失的核心标准。隐匿身份人员采取的秘密取证行为必须与所侦查罪行的严重程度及当时的具体情势相适应。在事前审查或事后核准时，审查主体必须结合相关情况做综合判断。隐匿身份人员在紧急情况下，可以先实施秘密取证行为，也必须坚持比例原则，以合适的强制手段对付犯罪行为，能采取较少强制的行为就没有必要采取较强烈的强制行为获得证据。严重超越了这种必要性比例，该取证行为就丧失了正当性。2012年《刑事诉讼法》第151条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条对侦查人员在实施隐匿身份侦查中采取的方法作出了具体要求，即不能使用可能引发重大人身危险和危害公共安全的方法，更是禁止采用“犯意诱发型”侦查方法诱使本无犯意的人犯罪。^{[42] [43]}(www.xing528.com)

各国根据本国实际纷纷对秘密取证方式、方法和手段作出了相应规定，综合各国规定，这些秘密取证方式、方法和手段具体包括：卧底侦查、诱惑侦查、控制交付、通讯拦截、秘密拍摄、电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密力量、秘密搜查、秘密辨认、秘密逮捕以及运用其他技术侦查手段和刑事科学技术鉴定等。^[44]联合国大会通过的《联合国反腐败公约》第52条再一次规定了特殊侦查手段，该公约在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基础上更进了一步，允许法庭采信由特殊侦查手段产生的证据，解决了特殊侦查手段所产生的证据的许容性问题。

但是需要明确的问题是，技术侦查措施的资料是否应当移交给审判法官，目前尚不清楚。从原理来讲，在每个刑事案件中，向被追诉人公开指控涉及的证据材料十分重要，只有这样，他才能够有效地进行辩护。技术侦查措施的实施过程以及所获取的证据，既涉及本案证据资格判断，也涉及侦查行为实施合法性审查。所以应当有一定的标准，规定适度公开的范围。在不危及侦查人员安全的情况下，或者能够采取保护措施的情况下，应当尽可能地公开技术侦查措施行为过程。若一概不予公布，则可能对技术侦查措施的公正实施和案件本身的公正审判产生不利影响。一般情况下，检察机关必须向辩护方披露其掌握的有利于或不利于被告方的所有重要证据，包括技术侦查措施所获证据以及技术侦查措施的实施过程。为确保被告人得到公正的审判，由于权利限制而对辩方造成的劣势处境必须通过救济程序予以平衡。

技术侦查措施之所以要进行司法事后审查，主要原因是这些措施不仅存在证据“失真”的风险，而且还可能因取证行为导致一定的社会危害性。更进一步的证据许可性评判，应该是由具体案件的法官结合案件的实际情况以及具体技术侦查的实施过程进行证据资格的评价。单纯就这种证据的取证方式来论证或者统一规定，则证据是否合法存在以偏概全的可能性。

“卧底侦查”是国家针对有组织犯罪进行的特有侦查方法，一般认为“卧底侦查是指经特别挑选的侦查人员隐藏其原有身份，潜伏于所调查的犯罪组织或环境，在法律规定的范围内暗中收集犯罪的证据或情报的一种侦查方法”。^[45]就其侦查的实际运作方式来讲，“卧底侦查”与早期国家针对政治案件进行的“暗探”“密探”侦查，抛除案件性质上的巨大区别外，在侦查手段方面实际是完全相同的，也就是说“密探”与“卧底”只有案件性质的不同，实际并无手段上的不同。^[46]卧底侦查的启动程序就是想要局限卧底侦查措施所采用的案件范围以及卧底侦查是否能够准确针对适当的案件。

按照卧底侦查的实施过程来讲，卧底侦查的主要欺骗性表现在国家的侦查人员“隐匿身份”以及“秘密取证”（或者“秘密获取情报”）这两个方面。“隐匿身份”的欺骗性主要表现在，作为社会正常交往的基础，人们必须能够信赖自己身边的朋友或者亲人，但是“隐匿身份”使得人们可能无法确知自己身边的人是否可以得到充分的信任。“隐匿身份”并没有直接侵犯公民的隐私权，“隐匿身份”所侵犯的只是公民对于社会的信赖感。国家在隐匿侦查人员身份方面的巨大优势，所带来的不是针对公民自己的个人隐私内容是否会被国家得知的不安，而是国家是否会滥用这种信息从而获得侦查中的某种便利所带来的不安。“秘密取证”和“秘密获取情报”的欺骗性主要在于取证方式的秘密性所带来的个人隐私泄密风险，以及这种秘密证据能否得到法庭上的“交叉询问”机会。也就是说，公众无法确知与案件无关的个人隐私是否正在被他人窥知以及侦查人员收集的案件证据是否能够在法庭得到公正的评判。^[47]虽然我们认为在刑事司法中过分强调国家司法行为的“道德洁癖”并不能完美解释和规范具体的司法行为，但是在卧底侦查方面进行一定的法律制度规范，确实可以防止国家司法行为的“过度”问题。

“Mr.BIG技术”主要的技术风险存在两个方面：如何提高自认的可靠性和避免防止偏见。在“女王诉哈特一案”（R.v.Hart，2014 SCC 52）^[48]中，虽然加拿大最高法院并没有限制警察使用Mr.BIG措施进行案件侦查的权力，但是为了保护被告人权利，规定了两项规范要求：所获自认必须保证具有可靠性以及警方已经采取有效措施防止发生预断。其中“自认的可靠性”认为，所有通过“Mr.BIG自认”的情形必须被预先假定为普通法证据中的“不具可采性”证据，所以刑事案件的控方负有证明责任来证明Mr.BIG口供的真实性。加拿大最高法院同时提醒使用“Mr.BIG自认”的法官，必须明白Mr.BIG操作在本质上是暴力性的和强制性的，因而违背了自白任意性规则。

卧底侦查的欺骗性主要表现在，警方所实施的侦查行为一定意义上存在对于社会基本道德规则的破坏，或者对于人们社交基础性的共识的破坏。这种欺骗性会因为具体卧底人员的操作过程而呈现出等级不同的破坏性。所以对于卧底侦查的实施行为不能够秘而不宣，应当在保护卧底人员安全的情况下，尽可能地进行法庭盘查。

警察在卧底侦查措施中利用了人们的善良习俗，存在取证行为的欺骗性。警察利用了目标任务的各种心理或者癖好，在其未予防备的情况下进行“投其所好”的示好，利用了每个人心目中的“互惠”习俗，来获得以后阶段的侦查行为便利。“方案推进”和“证据方案”利用了犯罪组织中的考核晋升方式和群体内部“相互不再设防”的群体心理，取得犯罪集团首犯的“自白”。虽然警方行为针对的是某些严重犯罪的犯罪嫌疑人，但是这些利用公众对社会有益的道德习俗的行为，总是不那么光彩的。如果这种侦查行为再被滥用于普通犯罪的侦查，国家侦查行为具有因此引起社会跟风的风险，这种风险与政府建立一个法治社会的正常善良习俗的法律目的是背道而驰的。

警察利用目标在被警方采取措施期间或者监禁期间进行卧底，可能会滥用警察的各种职权和便利。卧底警察在这个阶段中的行为以及“目标”的行为均是违背社会交往“一致性”的习惯的，警方就是这种社交规则的实际破坏者。卧底警察在之前的观察时间，就已经基本掌握了目标的各种心理、癖好，自然会对于目标产生比较大的“吸引力”，但是这种经过精心布置或者训练的“表现”并不是卧底警察的真实面目。警方利用了被采取措施的人的感情，也同时会涉及第三方的人的感情利用问题。这当中应当存在一个度的问题，所有通过过度行为取得的证据都应当被宣布为无效。

“隐秘探话”并不局限于毒品案件，一些无法找到证据的案件也会使用这种措施。隐秘探话是通过“线人”或者化妆侦查员在犯罪嫌疑人不经意之间探听犯罪的细节问题。实施的空间，大多集中于犯罪嫌疑人、被告人被羁押期间。“化妆”警察或者是受警察指令、指示的“线人”甚至是出于“立功”目的的同囚室的人，在取得犯罪嫌疑人、被告人的信任后，进行“探话”，也就是通过言语刺激、撩拨，使得该人谈及案件的重要情节或内容，帮助警察查清案件的行为。隐秘探话的实施并不需要太多的资金投入和警方的组织行为，但是在本质上，隐秘探话依旧应当被视为卧底侦查措施，因为这种措施具有卧底侦查的主要要件，即“欺骗性”，其主要的实施目的也是为了获取特定的证据。

隐秘探话的欺骗性主要表现在三个方面：信任、同情以及悔过。人类社会在正常发展中，必须存在一些对于社会发展有益的善良习俗。这些习俗就如同空气一样不可或缺，其中就应当包括人与人之间的“信任”。信任是人类相互之间形成协作关系的重要基础。基于信任，我们可以对别人进行交流，甚至是对于那些“陌生人”，我们也会进行适度的关照。隐秘探话的侦查行为，会给那些被囚禁起来的人造成一种“人人自危”的相互隔阂，当然会导致囚室中的压抑气氛。怜悯之心，人皆有之。在他人不备之时，进行言语撩拨，进而获得自己减刑的机会，实际上存在对于“怜悯”善意的破坏。如果囚室中出现一例成功案件，对于其他同囚室的羁押人员来讲，必然存在比较恶劣的“示范效应”，如果群起而效，囚室中就没有人再去同病相怜。在正常社会交往中，悔过也是一项重要的社会基本要素。人们对于自己的过错真诚悔过，意味着对于过往的错误的真实认识，也意味着对于自己人生道路的一种重新选择。现代刑罚所进行的减刑制度、假释制度，其主要的目的不是为了鼓励他人告发，而是为了鼓励有过必改，鼓励罪犯能够正确认识过往的错误行为。隐秘探话实际对于被囚禁的人提供了一种错误的“捷径”示范，不论是卧底警察实施，还是暗示其他人实施的“隐秘探话”时机是在告诉被囚禁的人，告发他人的罪过可以减轻自己的刑罚。

“线人”是警察进行案件侦查时的有效情报网络中间的有效组成之一，甚至也是一些行政执法机关进行某些社会管理工作时所广泛使用的一种情报来源。^[49]“线人”广泛存在于社会各界，他们可能是普通的社会成员，与“被举报人”素昧平生，只是基于“义愤”或者基于“奖金”进行举报；也可能是因为与“被举报人”的生意伙伴、竞争对手或者与“被举报人”存在其他社会利益争端而进行举报。但是在毒品案件中，往往存在一种情况是警察通过骚扰或者奖金引诱，使得一些吸毒人员进行情报汇报，极端案件中甚至存在警察与吸毒者勾结在一起，伪造情报来源、制造假案的情况。“线人”对于现行刑事侦查情报来源方面具有明显优势，但是存在相关法律漏洞也是极为明显的。目前的相关研究主要集中于“线人”的法律地位等问题研究，^[50]但是笔者认为迫切需要的是対“线人”提供情报的法律行为进行规范。因为从行为意义上来讲，“线人”具有某些特征是与卧底侦查完全一致的。“线人”在一定意义上讲，虽然不是警察正式的侦查行为，但是往往“事先接受警察资助”或者“事后接收奖金”，从而构成为警察侦查行为的“延伸”，应当与警察侦查行为等同视之。虽然现实中，也确实存在基于“义愤”，并不以经济报酬为目的所进行的举报，但是依旧应当视为警察有效促成之侦查行为。因为，这种行为的结果是由警方获利的，所以应当视为警方组织的行为。

“线人”的危害性主要体现在：鼓励告发和质证权困境。告发不法是国家用来与犯罪作斗争的主要手段之一，但是这种手段如果使用不当会存在比较麻烦的法律问题。国家的初衷是鼓励所有知情人告发不法行为，但是当告发同时也可以成为一种威胁工具，比如，为获取不法利益甚至出于犯罪目的的告发，就不能认为是合理的。因为这种告发实际使得国家成为告发者的权力背书人。一般来讲，线人是无法在法庭作证的，这就会为刑事审判中被告人的质证权正常行使带来危险。理论上讲，当线人所做的证言成为案件定案的一部分内容时，线人就有必要出庭接受辩方的证据质证。但是线人的取证行为，不论是基于经济利益还是基于其他目的，只要国家使用了他所提供的情报，意味着国家必须保证线人的相关安全以及其存在的隐秘性。如果要求线人出庭，无疑又破坏了国家与线人之间的先期“承诺”，存在国家违约责任。

隐匿身份侦查之所以能够在刑事侦查中奏效，就在于其隐秘性可以有效抗制有组织犯罪等反公开侦查的能力。警方总会千方百计地防止秘密力量的身份和取证行为的泄密。但这也意味着，被追诉方很难在事后知悉隐匿身份侦查的情况，从而针对证据收集的过程寻找隐匿身份侦查所获证据的瑕疵。在英国，有关隐匿身份侦查情况或资料的开示可以适用于公共利益豁免的例外。尽管在1993年的“Ward案”中，英国法院宣称应开示所有侦查记录，当然包括技术侦查措施在内的手段的所有使用情况，以便于对侦查机关所获证据在公开法庭上予以质询。^[51]但后来《刑事程序与调查法令》又恢复了公共利益豁免的范围，对辩方知悉秘密信息的权利进行了限制。在大陆法系国家，即便存在针对技术侦查措施的情况记录，侦查控诉机关通常也会将技术侦查措施手段的使用情况排除在案件卷宗记录之外。这样做的理由主要是，隐匿身份侦查有时只是提供获取证据的线索，而不直接提供证据，不产生证据的隐匿身份侦查没有必要记录在卷宗中。而且，在有些国家（如荷兰）许多隐匿身份侦查措施开始于侦查阶段启动之前，根据2001年之前的法律，这些行为无须记入卷宗。但是在经过激烈的争论之后，荷兰2001年立法时开始明确规定，侦查机关必须在侦查报告中完整地记录秘密取证的实施情况，并要求详细记载侦查取证的收集以及获取的证据信息。

如果从卧底侦查的实施过程来看，欺骗性取证主要包括伪装潜入、骗取信任、收集证据及情报这三个步骤。按照这样的顺序，卧底侦查等技术侦查措施行为的主要危害可能存在于下列几点：第一，没有经过批准程序或者违反了批准程序的某些要件所错误实施的技术侦查措施行为可能导致的危害，即卧底侦查的“出界”问题；第二，技术侦查措施行为在实施方面存在问题，可能因此导致的社会危害，比如卧底打入犯罪组织时所实施的手段以及打入犯罪组织后为博取信任所实施违法行为的问题，技术侦查措施行为对于第三方的伤害问题，即卧底的“代价”问题；第三，卧底在进入犯罪组织后，主要目的是负责收集犯罪组织的证据和情报，其行为应当有一个基本的“度”，如果超出这个度，卧底侦查所导致的伤害超出犯罪组织的原罪问题，即卧底侦查的“失控”问题。卧底侦查的启动程序所担忧的主要问题是技术侦查措施行为可能会被滥用于一般案件，不但浪费警力也会导致社会治理方面的负面作用。以笔者所见，欺骗性取证的主要法律问题就是证据的合法性审查，因为无论是警察还是检察官、法官进行事先审查，主体虽然有所变化，据以裁决的侦查线索必然不是十分充分的。排除对于系统内监督的不信任感之外，法官、检察官的开启决定，在实体真实性方面未必会绝对优于侦查机关决定；但是系统外监督所付出的代价却是对于侦查一线办案自主权的完全剥夺，倘若因此丧失相应的侦查时机，整个社会为权力制衡目的所付出的实际代价就比较高昂。概括性否定并无法向公众解释卧底侦查的必要性以及卧底侦查的具体约束内容。所以欺骗性审查主要的审查内容应该集中于卧底侦查行为的“度”和“失控”问题，因为这实际上涉及卧底所获证据的效力以及这些法律证据在庭审中可能的适用范围问题，就本质上来讲也是证据资格问题和证据排除问题。证据排除在这里既是司法所实施的技术侦查措施的事后监督，也是法庭所进行的非法证据排除，即审判权运行的内容。卧底侦查所获证据并不仅仅是指卧底警察的证言，更多地应该包括卧底所获信息、卧底期间秘密提取的证据以及非警察身份的人卧底所获证据等这些非常现实、非常具体的问题。

事实上，卧底侦查等措施的存在合理性是与特定案件中欠缺有效事实发现手段和侦查取证手段密切联系的，正因为如此，卧底侦查只能严格限制，不能完全禁止。完全禁止国家实施窃听、卧底侦查等具有欺骗性侦查手段的立法国家，在现实中应该是不存在的。很多国家对欺骗性取证采取一定程度的“容忍”，主要的原因就在于这种侦查手段具有明确的“现实性”和“必要性”。“现实性”是指几乎所有的国家在法律有效规范侦查手段之前，这种侦查行为早就存在并进行了比较广泛的实施，警察机关并不会因为没有法律的具体授权就不去进行技术侦查措施，实践先行是秘密侦察问题当中比较敏感，但又实际存在的问题；“必要性”是指国家必须具有这种侦查手段和途径，非此不足以应对特定的犯罪，所以法律不可能建立起对于技术侦查措施手段的全面禁止或者全面司法审查，只能规范实践中存在的比较严重的错误或者违法侦查行为，至少需要部分保留警方一线侦查人员的办案自主权。

按照笔者的理解，卧底侦查的法律规范大体可以分为两个部分，其一是卧底侦查的程序控制，主要是指卧底侦查实施前的审批程序，其二就是卧底侦查所获证据的审查问题，既是卧底侦查时候的审查也同时属于非法证据排除问题的部分内容，但卧底所获证据也具有部分特殊性。卧底侦查的程序控制程序主要包括警察内部的启动程序控制与司法事前审查两种情况。警察内部程序主要是按照警察部门内部的阶层性，由一定级别的警察批准后方能进行卧底调查或者“潜入”“化妆”“线报”等特殊调查程序，主要表现的是警察内部的控制、掌控；司法事前审查主要是规定特定的司法机关进行这种特殊侦查程序启动的控制，主要表现为一种程序外控制。基于对警察行为的不信任感，人们比较喜欢对警方行为进行系统外控制，但是这种思路实际忽略了侦查及时性的要求以及在一定程度上高估了司法审查的准确性，甚至可能忽视了对于卧底侦查所获证据事后审查的实际效力。在卧底所获证据审查方面对那些严重违反现行法律，有违宗教传统、职业道德和家庭伦理，或者可能导致犯罪嫌疑人违背意愿供述的威胁、引诱和欺骗性取证，应视为非法证据并予以排除。这对于实践中规范卧底侦查具有特殊的效力。

《联合国反腐败公约》第50条规定，为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其权力范围内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。对犯罪的侦查是一种极具对抗性的活动，为有效获取证据、查明案情，有时需要采用带有欺骗性要素的侦讯谋略。但在另一方面，刑事司法机关对待犯罪嫌疑人的态度与方法，涉及国家权力与公民权利的合理界限；同时，国家刑事司法行为具有一种社会示范作用。侦讯谋略设计与使用不当，可能损害公民权利，败坏国家形象，损害社会善良风俗，而且也会损害刑事司法效益尤其是长远效益。禁止那些严重侵犯人权的威胁、引诱、欺骗性取证，而非禁止所有带有威胁、引诱、欺骗性因素的侦查谋略，这就需要司法机关对于技术侦查的实际实施过程进行个案审查。

国家实施带有欺骗性因素的侦查措施，主要的原因在于特定案件存在的证据收集难度。欺骗性侦查措施在一定范围内存在或者在侦查一定案件范围内存在，其合理性主要在于这些案件对于国家社会秩序的巨大威胁以及国家侦查机关在了解实际案情、收集特定证据时的巨大困难，出于维护整个社会整体利益的考虑，必须要容忍一定范围的“欺骗性侦查手段”。主要是当个人利益遭受侵害时，人们往往能够迅速反应，积极谋求权利的救济，尽管结局并不是每个人的权利最终都能够得到救济，但无论是“理性的人”还是现实的人，均不会缺乏抗争的动力。但是对于公众性的巨大社会危机而言，人们却往往缺乏洞察力或者足够的抗争勇气，如果没有这种洞察、抗争、呼吁，公众未必会明白社会利益面临的危机。