清晰证据为基础的审判程序规则

“事实清楚，证据确实、充分”在《刑事诉讼法》的规定以及司法实践中都具有重要地位。司法证明具有主观认识过程性，证明标准并不具有司法证明规范化、可度量化或者标准工艺流程化的含义。“事实清楚、证据确实、充分”标准之外应该存在审判程序的裁判规则。在二审程序中，“事实是否清楚”实际构成二审程序中撤销一审判决、发回重审的主要情形；对于审判监督程序，无论是上级检察院提起抗诉，还是本院决定再审或者上级法院指令再审，都必须充分考虑到“事实不清、证据不足”的实质性条件。这里的“事实不清”不仅要求基于新的证据或者原案证据对于原案事实部分已经具有了正确的事实认识，也意味着审判监督程序的启动者已经形成了对于原庭审事实认定程序或者结果错误的分析和评价；在申诉程序中，申诉人再审申诉理由“认为原判的事实认定部分仍旧具有内容缺损或者性质判断错误的判决”，虽然具有“新证据”情况下提起有效申诉的可能性，但是所谓“新证据”实际仍然是存在对于原判决事实是否清楚的潜在判断。“事实不清”在具体案件适用中一直存在操作规程方面的模糊性，或者“裁判规范不清”主要表现为无视案件定性等裁判行为问题。

1.事实不清与举证责任

2012年《刑事诉讼法》第53条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”^[11]

学术界一般将上述法律规定内容解读为“事实清楚，证据确实、充分”，^[12]但是，“事实清楚”和“证据确实、充分”不应该存在同样的内容要求，这种表达不符合汉语使用的习惯，也可能有违立法的原意。首先，从字面看第53条是针对“证据确实、充分”的具体要求，而非针对“事实清楚”；其次，从语义结构看，第53条中“裁判认定事实”“据以定案的根据”或者“所认定事实”的表述应该指向裁判认定的事实，与普通人所理解的事实并不同义。不论裁判的事实是否清楚，原本案件的事实并不存在清楚与否的问题，“是否清楚”始终只能是针对裁判认定的事实。最后，对于“事实清楚”或“事实不清”的讨论，不能停留在举证责任层面进行研究，应当从裁判行为规范角度进行分析。无论裁判所认定事实“清楚”，或者裁判所认定事实“不清”，法官才是裁判事实“清楚”或者“不清楚”的裁判行为实施者，不能够归因于举证者或者举证行为。

“事实清楚”或“事实不清”都是针对裁判认定事实进行的判断，这种判断必须具有两个以上的比较项进行实际比对才能得出结论。法官认定的事实相对于什么，更清楚或者更不清楚，不能认为“事实不清”仅仅就是控方举证责任所导致的法官心证不清楚。^[13]“滥用证明责任无形中降低了证据在事实认定中的价值，助长了法官裁判简单化的惰性思维，即法官不注重对证据本身和证据之争过程的考量，而倾向于直接依据证明责任制度作出裁判，这种惰性思维已经偏离了证明责任制度的初衷。”^[14]

事实不清是与裁判行为直接相关的概念，应当包含“裁判事实不清时的责任”含义。《刑事诉讼法》以及司法解释所规定的“事实不清”包括但并不仅仅包括《刑事诉讼法》第242条和《刑诉法解释》第375条规定的情况。《刑事诉讼法》第242条规定“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误”“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”，人民法院应当重新审判。《刑诉法解释》第375条增加了“主要事实依据被依法变更或撤销的”，并在第376条进一步详细解释了“新的证据”。

应当说“新证据”肯定是与“事实不清”有关的，但是“新证据”并没有包括原判决缺损或遗漏某些关键证据（未发现），或者并未发现“新证据”但原判决却出现对于证据的错误判断从而认定事实错误的可能性，因此发现“新证据”和“事实不清”并不完全包容。相比较而言，《人民检察院刑事诉讼法规则（试行）》第404条所包含的事项，如“犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的”“据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的”“根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的”等显然更具有细节启示性。^[15]但是最高人民检察院的这些解释目前主要针对审查起诉阶段“证据不足案件”以及法院已生效判决是否抗诉阶段检察院的办案规则，对于法院庭审裁判行为并不存在现实的约束力。

2.事实不清与裁判确有错误

审判监督程序中规定的生效判决“确有错误”条件，进一步明确了“事实不清”应当涵盖裁判行为规范问题。按照“认定事实确有错误”和“适用法律确有错误”，可以将“事实不清”分为错误认定被告人的行为以及错误判定了被告人行为的法律性质两种情况。(www.xing528.com)

错误认定被告人的行为是指根据现有证据，将没有发生的行为认定为已经发生，或者将已经发生的行为认定为没有发生。这种事实不清主要发生在犯罪构成要件中的客观行为方面，主要是证据不足、重要证据缺失、主要证据存疑等原因所致。比如说，无辜者被卷入刑事案件可能是因为侦查机关和审判机关误判没有发生的行为已经发生（没有发生案件或者他人实施犯罪被误判为本人实施，如“佘祥林案”和“赵作海案”）；已经实施的特定具有定罪量刑影响的行为，被法庭误判为没有实施（特定伤害或自首等特定行为被误判为没有实施，如“于欢案”）；据以认定事实的关键证据出现重大缺陷，原审所认定事实无法得出结论（据以定罪的关键证据、鉴定意见被推翻，如“念斌案”）。这种事实认定错误主要是因为裁判者错误采信控诉证据，具体可能表现为对于控方证据证明力判断有误。如控方证据在局部问题证明方面存在缺陷、轻信伪证，核心证据存在其他可能，可以称之为“误信”；如法官将“空气净化消毒设备”误认为是医院使用的“空气消毒设备”，产品鉴定标准错误，导致案件性质发生错判；^[16]再如被指控“伪造”房产证以“诈骗”安置款，但是案件原判并未委托相关部门对涉案房产证进行技术鉴定，也没有排除合法获得房产证或者具有不知情的其他可能性。^[17]

适用法律确有错误是指，法官错误判定了证据所证明事件的法律性质或者对于该行为应该如何进行法律评价存在争议。这种情况实际是裁判者对于指控事实的法律性质误判。^[18]如将单位借贷误判为“挪用资金”，^[19]单位负责人把本公司银行贷款借给其他单位使用，公司之间签有借款协议，也进行了财务监管，应属单位之间的借贷。对于涉案财产性质认定错误，把“房改房”误认为发生产权转移，导致案件性质出现错误。^[20]“误判”在一般情况下表现为是否具备主观罪过，具备哪种罪过，以及对于据以判断主观罪过的证据是否能够证明罪过问题存在争议。^[21]对于被害人死亡原因分析有误，轻微暴力行为与被害人的死亡具有因果关系，但被害人的特殊体质系死亡发生的主要原因，以故意伤害罪定性不当，量刑偏重。^[22]将合同定金误认为“非法获利”数额巨大，构成事实认定错误。^[23]这种案件往往会集中出现在社会转型时期，社会观念变化剧烈，对于特定行为的刑事责任认定争议较大。如改革开放初期的“投机倒把”案件、“挂靠”企业“挪用公款”（实际是私营企业正常企业行为）案件、“流氓罪”等。最近案件如“气枪案”“兰花案”“鹦鹉案”等也可以归入这一类。误判事实的法律性质，主要源自于长期固化的案件类型化适用，以及司法裁判者与社会现实生活之间的巨大差异。时代已经发生了剧烈变化，甚至在法律也已经变化的情况下，裁判者所理解的犯罪、犯罪故意等认识依旧保留旧时期的内容，裁判者依旧按照过去的类型化模式来处理案件。^[24]

“误信”和“误判”都属于“确有错误”，虽然在本质上都是“裁判事实不清”问题，但在事实认定错误的具体情况上并不相同。如果前者可以称为“证据不足”案件，后者则并一定能被称为“证据不足”。因而，“误信”可以被案件判决后发现的“新证据”纠正，但是“误判”在目前法律中并不能适用最高人民法院“新证据”的规定。

3.事实清楚与裁判准确

事实清楚是“事实不清”的反面状态，实质上都是指向裁判认定事实的“准确性”问题。如果从证据角度来讲，事实的误认存在两种可能：一是基于目前的技术手段对于证据存在错误鉴定；二是某些社会事务存在较为激烈的争议，其社会属性、法学属性的判断在一定时间内难有定论。前一种事实误认，可以通过新的技术或手段进行纠正；后一种误认，则难以在确定时间内取得明确结论，因而应当以庭审当时的裁决为准，进行事实审一审终审。根据上文，事实清楚应该包括了对单纯行为追溯的准确性，也应当包括对这些行为的法律性质判定的准确性。刑事诉讼法规定的“事实清楚”应当包括三个方面的内容：第一，法庭认定的事实在对于已逝的“身体动静方面事实”的清楚；第二，这种追溯指向对于这些行为的法律定性和评价方面清楚或“准确”；第三，法庭在认定事实时，能够规范约束审判行为，导致证据的采信和事实的评价不存在有理由的质疑。

法庭事实认定不仅是对于事实的复原、重现过程，还是在多方主体参与下进行的法律性质判断。多方主体的法律性质判断决定了“庭审中心主义”的实际存在意义。“庭审中心主义”存在的最现实原因并不是让法庭去发现被告人在犯罪发生时的身体动静层面的证据，而是独立核实这些身体动静方面的证据，更重要的是在多主体有效参与下对于已经发现的身体动静进行法律评价。如果我们所理解的“事实清楚”仅仅只是单纯强调案件中行为人的特定行为动静层面，而不包含行为的法律性质分析，那么侦查机关的侦查行为明显更能发现这种所谓的“事实”真假问题，庭审无论是辩论还是交叉询问都不具备或者比较少具备这种对于案件发生时的具体身体动静的查实能力。同时，如果庭审中事实的追溯过程只是指向对于这些身体动静的复原，那么庭审法官自身的经验、情感往往会被理解为是对于复原事实本身的干扰因素，所以才需要进行多层次的案件事实把关，进行多程序的事实问题重复审理。所以，基于“事实”的片面理解才是导致“侦查中心主义”的根本原因。

裁判责任体系的核心内容应当是裁判者针对案件证据的评价行为规范的体系构建。审慎对待案件中出现的各种证据，不因证据的外在形式而对于证据所能证明的事实进行慎重的多方面可能性考察，是法官作为案件裁判应具备的基本素养，也应当是法官裁判行为责任的内容要求。事实的多个层面往往会交错纠缠地出现在案件当中，有时候法官需要通过各种行为细节来进行案件分析，有时候却又不得不摆脱细节问题进行全局性甚至直觉性考虑。“一些基本事实明晰的案件被视为真伪不明，当事人不当地承担了败诉风险。……法官通过简单适用对于证明责任规范分配败诉风险来规避自己的裁判责任。”^[25]“滥用证明责任无形中降低了证据在事实认定中的价值，助长了法官裁判简单化的惰性思维，即法官不注重对证据本身和证据之争过程的考量，而倾向于直接依据证明责任制度作出裁判，这种惰性思维已经偏离了证明责任制度的初衷。”^[26]

综上所述，“事实不清”是指法官在事实认定时，违反证据调查规程，未能准确把握案件事实性质或者未能全面把握案件证据，或者存在重大程序违法，导致认定事实定性错误，或者遗漏重要的犯罪情节或者出现“误判”“误信”或者忽略当事人诉权行使，导致裁判所认定事实不符合事实本身。